第一节 贵族的法律
上章我们已讨论各阶级在社会生活上的差异，这一章里我们将以各阶级在法律上不同的地位与权利为讨论范围。
最先让我们讨论贵贱间的不平等。
贵族为了适合其彻底统治的要求，不但把握住统治的工具，并且设法垄断法律，使法律成为不公开的。他明白秘密的价值，他决不肯将他的法律公开，致使被统治者明晓其内容。如果始终不揭露其秘密则他的意志有更大的威权，他的命令就是法律，不容人怀疑，更不容人质问，人民完全在他的操纵中，统治更为彻底而积极。亨利·梅因（Henry Maine）说东西法律曾经有一秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占，彼等为其守藏人或管理人①。中国也曾有此一时期。叔向所谓“先王议事以制，不为刑辟”，即无公开法律，随事议断之意②。邢侯与雍子争田，叔鱼代理理官的职务，受雍子女而袒之。邢侯怒，杀叔鱼及雍子。韩宣子时为正卿，不知所为。叔向请杀其生者而戮其死者①，即议事以制之一例。一直到春秋之世，郑②、晋③、魏④等国次第颁定刑书，法律才由秘密而公开，不再是贵族的秘藏，这一重大的转变在中国法律史上是极端重要的事，这种改变对于治人者及治于人者，双方皆有重大的影响。从贵族方面来说实处于不利的地位，所以每一次法典公开的运动都引起他们极端的骚扰不安与严重的抗议。子产相郑，铸刑书，叔向特地写信给他道：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。……民知有辟则不忌于上，并有争心，以征于书而微幸以成之，弗可为矣。”⑤其后晋将范宣子所为刑书铸于鼎，仲尼讥之云：“晋其亡乎？失其度矣。……民在鼎矣，何以争贵，贵何业之守？⑥”他和叔向所代表的完全是贵族的意思，不是一二人的私见，他们所以如此重视这事，实因贵族的权力遭受威胁的原故，他们的动机从他们的话里暴露无遗，贵族所争者在此，而法家所争者亦在于此。法家之努力便在打倒贵族之把持与专断，使法律公开于一切人之前。
① H，Maine,AncientLawe,Ilth edition,John Murry,London,pp，11-13，
②《左传》昭公六年。《汉书·刑法志》，李奇注曰：“先议其犯事，议定然后乃断其罪，不为一成之刑，著于鼎也。”师古曰：“舜则象以典刑，流宥五刑，《周礼》则三典五刑以诘邦国，非不豫设，但弗宣露使人知之。“
①《国语·晋语九》。
②郑子产铸刑书，事在昭公六年，见《左传》。
③ 晋为刑鼎，铸范宜子所为刑书，事在昭公二十九年。
④ 李悝为《法经》。
⑤《左传》昭公六年。
⑥同上，昭公二十九年。
法律在法家心目中原是必需成文公布的。韩非对法律所下的定义便说：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”⑦又说：“法者宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法而罚加乎奸令者也。”①公布的价值便在于刑罚必于民心，确定不移，何为合法的，何为非法的，知所趋避，不致为统治者所欺蔽，任意轻重。故商君云：“法令明白易知，为置法官吏为之师以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”②他为了达到使天下之吏民皆知法令，用之如一而无私起见，主张立法之吏有解答官吏人民关于法令疑问的义务③。这种不惮其烦的谘询办法和铸刑书于铁鼎的办法，应是印刷术未发明以前可能想得到的办法，此外恐难有更妥善的处置。
⑦《韩非子》一六，《难三》。228
①《韩非子》一七，《定法》。
②《商君书·定分第二十六》。
③同上。
梁启超说部落时代的刑律专为庶人阶级而设，庶人大率皆异族，刑不上士大夫，与刑以威四夷，其义一贯④。他的话大足资人启发，在封建时代的情形确曾如此。法律只是贵族用以统治人民的工具，他自己则全然立于法律之外，不受其拘束及制裁，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”⑤。“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之”⑥。便是在这种法律制度下所产生的典型思想。
④ 梁启超《先秦政治思想史》，1936年，中华，页47。
⑤《礼记·曲礼上》。
⑥《荀子》六，（富国篇）
关于礼不下庶人，刑不上大夫，常易发生种种误解，似有重新加以解释的必要。许多人以为庶人无礼，如果我们承认礼是满足人类欲望的行为规范，而且承认这种行为规范有贵贱尊卑的差等，则我们不难明了任何人都有礼——只是所用的礼不同而已。我们只能说庶人所用的礼较为简陋，但我们不能说庶人无礼。举例来说，婚姻是一种重要的礼，如说庶人无婚姻之礼，岂非不合事实？我们晓得庶人有庶人的婚礼，犹之天子、诸侯、卿大夫各有其婚礼。《礼记》云：“夫礼者所以章疑别微以为民坊者也，故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，则民有所让。”①民即庶人。《荀子》说得很明白：“礼之生为贤人以下至于庶也。”②《礼记》亦云：“夫礼者自卑而尊人，虽负贩者必有尊也，而况富贵乎？富贵而知好礼则不骄不淫，贫贱而知好礼则志不慑。”③可见通富贵贫贱不能废礼。
①《礼记·坊记》。
②（荀子）一九，《大略篇》。
③《礼记·曲礼上》。
《白虎通》云：“礼不及庶人者，谓酬酢之礼也。”④从庶人不能备礼方面来解释，自较合理，但亦恐非礼不下庶人的意义，与刑不上大夫一话更无连系，至多只成为陪衬语而已。如果以礼刑为两种不同的社会约束，说：“礼为有知制，刑为无知设。”⑤失礼才入刑，则上流社会中有身分的人，曾受特殊教育，以知耻为务，事事遵循礼的规范，自无需刑的制裁；反之，一般庶人则难以此种方式达到同样的目的。荀况云：“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”①荀悦云：“礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？”②便是这个意思。这原是理论上的一种假定，但这种理论经实际运用后便成为一种固定的实践的法律规则，于是一跃而为大夫的特权，即使他们有违法的行为也不受刑事制裁了。刑不上大夫的原意是大夫遵守礼法，必不犯辱，无需刑罚，后来则谓大夫尊贵，不可以刑辱之③。由主观的理论一变而为客观的事实，颇可注意。
④《白虎通德论》四，《五刑》。
⑤同上。
①《荀子》卷六，《富国篇》。按荀子所谓士庶，与其说是身分的划分，毋宁说是行为的划分。所以他说“人有是［礼］，士君子也，非是，民也”（卷一三，《礼论篇》）。“虽王公大夫之子孙也，不能属于礼义，则归之庶人，虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属于礼义，则归之相卿矣”（卷五，《王制篇》）。他既主张礼刑分治，而士庶又以客观标准来区别，于是礼刑的应用也成了以行为为标准的，“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑”（《王制篇））。
②荀悦（申鉴）卷一，《政体）。
③贾谊云：“君之宠臣虽或有过，刑戮之辜不加其身者，尊君之故也，此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众同黥、则、髡、刖、笞、偶、弃市之法，然则堂不亡陛康？被戮辱者不泰迫摩？廉耻不行，大臣无乃握重权大官而有徒隶亡耻之心乎？……夫尝已在贵宠之位，天子改容而体貌之矣，吏民尝俯伏以敬畏之矣。今而有过，帝令废之可也，退之可也，赐之死可也，灭之可也。若夫束缚之，系绁之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏置骂而榜笞之，殆非所以令众庶见也。夫卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦乃可以加此也，非所以习天下也，非尊尊贵贵之化也。夫天子之所尝敬，众庶之所尝宠，死而死耳，贱人安宜得如此而顿辱之哉？……故古者礼不及庶人，刑不至大夫，所以厉宠臣之节也”（《汉书·贾谊传》）。又《白虎通德论》云，“刑不上士大夫何？尊大夫”。
大夫有违礼的行为，有何反应，这是应当进一步研究的问题。通常所得的社会反应是舆论的制裁，一违礼的行为常引起舆论的轻视，贬责和讥嘲，《左传》上充满了这种论调，君子曰，“礼也”，“非礼也”，便是当时士大夫团体中自身对于某一士大夫某一行为赞许或不赞许的反应（这种批评自不会及于庶人的，他们不懂礼，有了过失自有法律制裁，无需以礼义来责备之，君子也不屑为小人浪费口舌）。我们不可轻视这种消极的社会制裁的力量。人类学上的材料告诉我们在一接触密切的社会里，讥嘲的言词或歌唱对于被嘲弄的人的确是一种严重可怕的惩罚，予以极端的难堪和痛苦，无地逃避，最严重时使人失去社会生活，无异于为社会所放逐，人们因不堪种种奚落、孤寂，甚至因此而自杀①。古代中国的象刑，以人类学的眼光来看，未尝没有其存在的可能。赭衣②或即象刑之遗迹。周礼圜刑以明耻代刑③，虽出，三年不齿④后代也有师法象刑遗意而收得效果的。《封氏闻见记》，记一事，李封为延陵令，吏人有罪不加杖罚，但令裹碧头巾以辱之，随所犯轻重以日数为等级，日满乃释，吴人着此服出入州乡以为大耻，无敢僭违⑤。明代申明亭的成立也具同样的意义①。于此我们不难想象存在于一团体较小而接触更为密切的社会中，舆论制裁有更大的可能性。士大夫的团体经社会选择的过程，只包括全国人口中的一小部分，同时因共同兴趣（学问、道德，及政治事业）及其他社会活动（如射及乡饮酒之类的集会）的关系，接触可说是非常密切的，姓名、家世、政治活动及其他行为无不彼此互悉，且为彼此所深切注意，无论美行恶行都很难逃过他人的耳目与随之而来的批评。这种反应是非常敏感的。遭受恶意的指责和讥嘲的人，不但将为同类所不齿，所贱视，无地自容，甚至被排斥于大夫或君子团体之外。更重要的是政权既全部把握在士大夫阶级手中，则全体或大多数人对于某一二人的非难与恶感，可能暂时或永久剥夺其政治生命。贾谊所谓“废之可也，退之可也”①是。试以东汉以及魏、晋时代清议的影响为例，更可想见此中奥妙，当时士族因被贬议，废弃数十年或终身的不知凡几②。
① 参看Thomas，Primitise Behasior，p，515；E，S，Hartland，Primine Law，Methuen， 1924,p，161f。
②汉以后皆以赭衣为囚服。《汉书·食货志》，董仲舒言赭衣半道。又《楚元王传》，王戊辱申公、白生胥靡之，衣以赭衣使扦臼榷春于市。按《孝经纬》云，上罪黑■赭衣，中罪赭衣杂展，下罪杂屦（《通典》，一六三，《刑》引）。《尚书大传》云，上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑黑橡（《太平御览》，六四五引）。荀子云，杀赭衣而不纯（卷一二，《正论篇》）。《白虎通》及《北堂书钞》引《尚书大传》俱云犯则者赭衣，惟《慎子》象刑无赭衣之说，与诸书异。《孝经纬》及《尚书大传》皆伪书不足征，荀子亦不信世俗象刑之说，但荀子时代既世俗有此说法，总非毫无根据。后代赭衣之制当非无因而起。
③《周礼·秋官·司寇》，大司寇之职云：“凡害人者真之圜土而施职事焉，以明刑耻之。”郑注云：“明刑书其罪恶于大方版，着其背。”又“司圜”云：“凡害人者弗使冠饰而加明刑焉，……凡圜土之刑人也，不亏体。”注云：“弗使冠饰者着黑檬，若古之象刑与？”
④《周礼》，“司圜”。
⑤封演《封氏闻见记》九，“奇政”。
①《明史》四，《刑法志》云，明初“重绳赃吏，揭诸司犯法者于明亭以示戒，又令刑部凡官吏有犯宥复职，书立榜其门，使自省，不悛者论如律”。此为对官吏者，平民有过亦书于申明亭。《明律集解》云：“州县各里皆设申明亭，里民有不孝、不弟、犯奸、犯盗，一应为恶之人，姓名事迹，俱书于版榜以示惩戒，而发其羞恶之心，能改过自新则去之。其婚、户、田土等小事许里老于此劝争解纷。今仍申明教诫之制也。”《笺释》亦云：“按古各州县各里俱设立申明亭，民间词论，除犯十恶强盗杀人之外，其婚户田土等事，许老人里甲在亭判决，及书不孝不弟与一应为恶之人姓名于亭，能改过自新则去之。板榜即教民榜文之类也。”（《唐明律合编》二六，《制律》九，《杂犯》，“拆毁申明亭”条引）
按《日知录》知申明亭用以惩恶，别有旌善亭，书善以示劝。又知洪武中下邑里皆置此二亭，至中叶已成具文，亭宇多废，善恶不书。但明清律仍有拆毁申明亭及毁板榜之禁，违者杖一百流三千里。清律且注明处刑外仍各令修立。乾隆九年覆准现在仍有申明亭俱行修整，旧有申明亭现为胥役民人侵占者，查出悉行交官修葺。凡所泰教民教谕供由督抚率属员缮写，刊刻悬挂申明亭，并将旧有一切条约，悉行刊刻木榜晓谕（此条已纂例）。又伤申明亭旧制凡不孝、不弟，及一应为恶之人，书其姓名于亭，能改过过自新者则去之，应仍照旧制遵行（此未纂例，以上见《清律例汇辑便览》三四，《刑律》，《杂犯》，“拆毁申明亭”），知清初又恢复旧制，但所着重者为敕谕之刊布，书恶一层似仍为具文。
①《汉书》四八，《贾谊传》。《周礼》云以八柄诏王驭群臣，七日废，以驭其罪（卷一，《天官冢宰》，大宰之职）。
②《隋书·刑法志》云：梁“士人有禁锢之科。亦以轻重为差。其犯清议，则终身不齿”。又云：陈制，“唯重清议，禁锢之刑，若缙绅之族，犯亏名教、不孝及内乱者，发诏弃之，终身不齿”。参看《日知录》。
但我们慎勿以为除了舆论的制裁外，别无更积极的制裁，通常对于刑不上大夫一语每多误释，不求甚解。固然笞榜之刑不及大夫，大夫亦不下狱，贾谊云：“若夫束缚之，系继之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏詈骂而榜笞之，殆非所以令众庶见也。”③《白虎通德论》亦云：“刑不上大夫者，据礼无大夫刑，或日挞笞之刑也。”④但我们应当注意刑不上大夫的刑字，并不指笞榜而言。汉文帝废肉刑，始以笞当刑，汉以前无笞刑，但有五刑，所谓刑即五刑，刑不上大夫亦指五刑而言。五刑之中除死刑而外，墨、劓、剕、宫四者为肉刑，皆损毁肢体，残阙官能，与完刑有别⑤。这种容貌形体上无法掩饰的残毁，受者终身不齿于人，奇耻大辱无过于此，自非君子所能堪，而且墨者守门，劓者守阙，宫者守内，刖者守囿⑥，种种贱役，更非君子所屑为，无论其刑其役，都非君子所能容忍，不但对于受刑者本人是一种绝大的侮辱，便是对于贵族全体也是一种侮辱，威严已失，何以临民？为了尊礼大臣，笞扑缧曳犹不可加之，甚至有罪犹迁就而讳之，不直言其罪①，何况以肉刑加之？贾谊疏中说得很清楚，“廉耻节礼以治君子，故有赐死而无戮辱，是以黥劓之罪不及大夫”②，他的话可以充分证明刑不上大夫，即大夫不被五刑之谓。贾谊去古未远，他的话自不是信口言之，毫无根据的。若白虎观集议诸儒去古较远，故所说为或日揣测之辞，而远于真象。
③《汉书·贾谊传》。
④《白虎通德论》四，《五刑》。
⑤《周礼》，“司圜”云：“凡圜土之刑人也，不亏体。”又“掌戮”云：“髡者使守积。”郑司农云髡当为完，谓但居作三年，不亏体者也。郑玄谓此出五刑之中，而鬓者必王之同族不宫者，宫之，为翦其类，髡头而已。守积，积在稳者，宜也。汉除肉刑，当完者完为城旦春，当黥者髡钳为城旦春（《汉书·刑法志》）。
⑥《周礼·秋官·司寇》，掌戮。
① 贾谊云：“古者大臣有坐不廉面废者，不谓不廉，日簠簋不饰。坐污秽淫乱男女之别者，不曰污秽，日帷簿不修。坐罢软不胜任者，不谓罢软，日下官不职。故贵大臣定有其罪矣，犹未斥然正以呼之也，尚迁就而为之讳也。”（《汉书·贾谊传》）。
②《汉书·贾谊传》。
法家所以为儒家所排斥（也可以说为贵族所排斥），便是因为他们主张法律平等主义。商君所以积怨蓄祸，为宗室、贵戚所怨望，终不免于车裂之惨，便是因为他实行了法家平等的主张，刑太子傅公子虔，黥太子师公孙贾，后又劓公子虔③，公子虔因失去了鼻子，愧于见人，杜门八年不出，这种奇耻大辱，自非贵族所能容忍。《史记》云商君行法十年，秦民大说。又说相秦十年，宗室、贵戚多怨望者。赵良说商君，也以得罪贵族，积怨蓄祸为言。春秋时代，贵族确无受刑者，商君独破其例，难怪为全体贵族所深恶痛绝，若遵照当时的习惯，将公子虔、公孙贾放逐出境，甚至赐死，或将他们杀死，我想事态便不会这般严重，结恨也不至如此之深。
③《史记》六八，《商君列传》。
贵族有篡位、弑君、弑父及贵族自相争夺、残杀等危及国家秩序，扰害贵族全体安全的行为，不能为贵族全体所能容忍而超过了舆论的谴责程度时，常为贵族所放逐或杀戮。梁启超举“投诸四裔以御魑魅”，“屏诸四夷，不与同中国”，及鲁人盟臧孙纥的例证，以为对于贵族有逐放的办法，妨害本社会秩序者则屏诸社会以外①。这是对的，《书经》上说：“流宥五刑……五流有宅，五宅三居。”②因为不忍加以墨、劓、宫、刖、大辟等刑，才将他放逐边远，这和后代以流为五刑之一，且重于笞、杖、徒刑者不同，意义亦不同，所以上古时代流放是用以对付刑所不加的大夫的，而中古近世则流为重刑，八议以内及有官阶的人是不流的，其间的分别颇可注意。像共工、獾兜、潢和鲧都是当时刑所不加的君子，而其恶不可以容忍，故投诸四裔以御魑魅。春秋时代流放的习惯仍很普遍。公孙楚伤公孙黑，子产放之③。还有许多人则因立足不住，免得被人放逐或诛杀而自动出奔他国。
①《先秦政治思想史》，页47。
②《书·虞书·舜典》。
③子产曰：“余不女忍杀，宥女以远，勉速行孚，无重而罪。”（《左传》昭公元年）。
还有一种办法是结束他的生命，我们或需于此重新提醒刑不上大夫一语是包括死刑而言的，大辟弃市只用于庶人。《周礼》云：“凡杀人者路诸市，肆之三日，刑盗于市，凡罪之丽于法者亦如之。”④《礼记》云：“刑人于市与众弃之。”⑤应劭云，先此诸死刑皆磔于市，今改日弃市⑥。《释名》云：“市死日弃市，言与众人共弃之也。”这种死刑是非常可耻辱的，所以通常亦名之曰戮，戮字原含有辱的意思，训作辱也，常与辱字刑字相连，日戮辱，日刑戮（见《广韵》）。《周礼》，“戮人”郑注云：“戮犹辱也，既斩杀又辱之。”又《晋语》，戮其死者句注：“陈尸为戮。”市井为小人出入之地，君子所不履，何况刑之而陈尸于市，这种戮辱自非君子所能堪。所以贾谊说：“今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞、偶、弃市之法，然则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉耻不行，大臣无乃握重权，大官面有徒隶亡耻之心乎？”①
④《周礼·秋官司寇》，掌戮。
⑤《礼记·王制》。
⑥《汉书·景帝纪》，改磔曰弃市句注。
①《汉书·贾谊传》。
自尽则是最能保全贵族体面及尊严的办法，不令众庶见之，与受戮于吏完全不同。所以贾谊云，君子“有赐死而亡戮辱，虽或有过，刑戮之罪不加其身者，闻谴何则白冠爺缨，盘水加剑，造请室而请罪耳，上下执缚系引而行也，其有中罪者闻命而自弛，上不使人颈整而加也，其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，上不使捽抑而刑之也”②。周、秦时代许多贵族大臣都如此从容自裁，略一示意，便自赴死，毫不犹豫。晋惠公将杀里克，公使谓之曰：“微子，则不及此，虽然，子弑二君与一大夫，为子君者，不亦难乎？”对曰：“不有废也，君何以兴？欲加之罪，其无辞乎！臣闻命矣。”伏剑而死③。伍员④、白起⑤、扶苏⑥都是賜剑自裁的。若畏缩不肯自杀，便将为人所杀而遭屈辱了。公孙黑将作乱，子产使吏数之以罪曰：“不速死，大刑将至。”又曰：“不速死，司寇将至。”公孙黑缢，尸诸周氏之衢，而加木①。赵高矫始皇诏赐世子扶苏及将军蒙恬死，扶苏自杀，恬疑其诈，不肯死，使者系之于狱，恬知不免，乃吞药自杀②。
②同上。
③《左传》僖公十年。
④《史记》六六，《伍子胥列传》。
⑤同上，七三，《白起列传》。
⑥同上，八七，《李斯列传》。
①《左传》昭公二年。
②《史记》八八，《蒙恬列传》。
还有一种结束生命的方法是杀死他。《春秋》经传上有许多贵族被杀的记载，这种杀害与大辟、弃市有别，是不刑于市的。《康诰》曰：“义刑义杀”，刑与杀似非无别。虽未必如《周礼》所云：“凡有爵者，与王之同族奉而适甸师氏以待刑杀”③，但与常囚之适市而刑杀者不同，则是可信的。北周常囚死罪，皆书其姓名及其罪于拳，杀之于市，唯皇族与有爵者隐狱④，即此种遗意。
③《周礼·秋官·司寇》，掌囚。
④《隋书·刑法志》。
赵高说秦二世严法刻刑，灭大臣而远骨肉，史称二世然其言，更为法律，于是群公子有罪，辄下高令鞠治之，杀大臣蒙毅等，公子十二人戮死咸阳市，十公主砥死于市⑤，贵族而磔于市，实行恐怖政策，是“更为法律”以后的事。
⑤《史记·李斯列传》。
后代有时对大臣保留赐死的遗习。汉文帝纳贾谊之言，大臣有罪皆自杀不受刑，武帝时始稍复入狱⑥。北魏时大臣当大辟者多得归第自尽⑦。唐时《狱官令》明文规定五品以上官犯死罪皆赐死于家⑧。安史之乱，胁从者相率待罪阙下，大臣陈希烈等便是赐自尽于狱中的①。宋朝家法之一即不杀士大夫。
⑥《汉书·贾谊传》。
⑦《魏书》六二，《李彪传》。
⑧《旧唐书》五〇，（刑法志》云：“会昌元年九月库部郎中知制诰纥于泉等奏，准刑部奏犯赃官五品以上合抵死刑，请准狱官令赐死于家者，伏请永为定格，从之。”据（新唐书》五六，《刑法志》则云：“五品以上罪论死，乘车就刑，大理正莅之，或赐死于家。”
①《新唐书》五六，《刑法志》。
