一 贵族及官吏

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首先我们应指出这些特权阶级不受司法机构及普通法律程序拘束的情形。许多时代的法律都规定司法机构不能擅自逮捕审问他们，除非得有皇帝的许可。汉有先请之制，贵族及六百石以上官吏有罪，须先请方得逮捕审问。①宋神宗诏，品官犯罪，按察之官并奏劾听旨，毋得擅捕系罢其职②。明清二代，八议者犯罪，官吏不能擅自逮捕，须先将所犯事情实封奏闻取旨，奉旨推问，才许拘问，若奉旨免究，便作罢论③。八议以外的官吏也能享受这种优待。明律，京官及在外五品以上官有犯皆须奏闻请旨不许擅问①。便是直辖上司对于府、州、县官虽有处分权，他的权限也只限于答决、罚捧、收赎、纪录等项，重罪仍须依据上述同样的原则，奏闻后方许推问②。清律无论大小官员，所司皆须开具事实实封奏闻请旨，不许擅自勾问③。

① 先请宗室为一类。《后汉书》三六，《百官志》云，宗正卿岁因计上宗室名籍，若有犯法当髡以上，先上诸宗正，宗正以闻乃报决。《周礼·秋官·小司寇》注所谓议亲，若今宗室有罪先请是。先请另一类为官吏。高帝令郎中有罪耐以上请之（《高帝纪》），宣帝黄龙元年诏吏六百石位大夫有罪，先请之（《宣帝纪》）。平帝元始元年令公列侯嗣子有罪，耐以上先请之（《平帝纪》）。光武建武三年诏吏不满六百石下至墨绶长相有罪，先请之（《后汉书·光武纪》。故《周礼·秋官·小司寇》注云议贵，若今时吏墨绶有罪先请）。有司奏请逮捕朝错、邴吉、萧望之都未得到皇帝的批准，萧望之是后来又经弘恭、石显劾奏才送交廷尉的（《汉书》四九《朝错传》，七四《邴吉传》，七八《萧望之传》）。

②《宋史》一九九，《刑法志》。

③《明律例》一，《名例》上，“应议者犯罪”；《清律例》四，《名例律》上，“应议者犯罪”。

①《明律例》，《名例》上，“职官有犯”。

②同上。

③《清律例》，《名例律》上，“职官有犯”。

他们也不受拘系刑讯。汉孝惠制，爵五大夫、吏六百石以上及官皇帝知名者，有罪当盗械者皆颂系④。梁制，郡国太守、相、都尉、关中侯以上，及二千石以上非槛征者并颂系之⑤。《隋书·刑法志》云：陈制，“囚并着械，徒并着锁，不计阶品”。可知南朝诸国定例，大臣犯罪皆不拘系，陈独不从其例，故表而出之。北周之制，死罪枷而恭，流罪枷而梏，徒罪枷，鞭罪桎，杖罪散以待断，皇族及有爵者，徒已下，皆散之，唯死罪流罪锁之⑥。

④《汉书》二，《惠帝纪》。

⑤《隋书》二五，《刑法志》。

⑥同上。

不受刑讯，自唐以来皆有明文，唐、宋应议，请减者⑦，不合拷讯，但据三人以上的众证定罪，违背此制，故加拷讯的官吏是有罪的。无论罪有无出入，前种情形之下依故出入人失出入人论罪，即罪无出入，亦以斗杀论⑧。防制可谓极严。宋以后限制较松，在某种情形之下得加拷讯。政和七年间诏，命官命妇犯罪，三问不承即奏请追摄，情理重害而拒隐，方许枷讯。诏书中并云：“迩来有司废法，不原轻重，枷讯与常人无异，将使人有轻吾爵禄之心，可申明条令，以称钦恤之意。”①《元律》按问官吏，毋遽施刑，惟众证已明而不款付者加刑问之②。明、清律的规定和唐律略同。凡应入议之人不合用刑拷讯，皆据众证定罪，违者以故失入人罪论③。清例又规定三品以上大员革职拿问，不得遽用刑夹，有不得不刑讯之事，须请旨遵行④。

⑦应议者谓在八议以内者；请谓应议者期以上亲及孙，若官爵五品以上者；减谓七品以上之官，及五品以上之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙。

⑧《唐律疏议》二九，《断狱》上，“八议请减老小”；《宋刑统》二九，《断狱律》，“不合拷讯者取众证为定”。

①《宋史》一九九，《刑法志》一。

②《元史》一〇一，《刑法志》一。

③《明律例》一二，《刑律》四，《断狱》，“老幼不拷讯”条。《清律例》三六，《刑律），《断狱》上，同条。据《清律总注》及《辑注》，故失入人罪系指拷讯之下虚招者，若违律拷讯而罪情真实，则罪较轻，《辑注》谓应以“违制”论，《笺释》谓应照“不应”论罪。

④《清律例》四，《名例律》上，“应议者犯罪”。

更重要的一点是审问以后，法司也不能依照普通的司法程序，加以断决。汉制，在先请之列的贵族及官吏有罪，须得到皇帝的批准才能判刑⑤。八议成为法律的一部分以后，议请的范围愈益推广而确定。唐、宋时八议犯死罪非十恶者，条录所坐及应议之决，先奏请议，由都座集议，议定奏裁，由皇帝裁决，议者只能原情议罪，不能正决⑧。晋、周的法律有上请的规定。明、清法律亦有类似的规定，八议犯罪除十恶外，不问死罪、徒、流皆须经过此种议奏手续⑧。便是八议以外的官吏虽不必经议请的手续，但仍不能由承审官径行判决。唐、宋律官爵五品以上犯罪非十恶、反逆、缘坐、杀人、监守内奸盗、略人、受财枉法者，得开具所犯及应请之状奏请①。明律六品以下官虽听分巡御史、按察司并分司取问，亦只能依律议拟，闻奏区处。便是府、州、系官经上司推问以后，亦须议拟回奏，俟委官审实，方许判决②。清律限制较明律更为严格，不问大小官员均须依照议拟奏闻的手续，候复准方得判决③。

⑤ 例如晁错、贾捐之、赵广汉等人都是经过奏请才处死的（《汉书》四九《晁错传》，六四下《贾捐之传》，七六《赵广汉传》）。

⑥《唐律疏义》二，《名例》二“八议者”；《宋刑统》二，《名例律》，“八议”。

⑦《五代会要》十，《刑法杂录》。

⑧《明律例》，《清律例》，“应议者犯罪”。

①《唐律疏义》二，《名例》二，“皇太子妃”；《宋刑统》二，《名例律》，“请减赎”。

②《明律例》，“职官有犯”。

③《清律例》，“职官有犯”。

从上述事实中我们可以看出这些特权阶级，不受司法机构及普通法律程序拘束的情况，法司不能依法逮捕他，审问他，更不能判决他的罪名。这种人只受最高主权——皇帝——的命令，只有他才能命令他的法官审问他，也只有他才能宣判其罪名，加以执行。这种办法是极富于弹性的，过问与否，惩罚或免罪，以及减免的程度，都取决于他个人的意志，他的法司不能擅作主张。

除议请外，还有一办法则是缺乏弹性的，但亦较为简捷——依例减赎，不必议请。隋制，八议以内及官品第七以上犯罪，例减一等，八、九品官亦许赎罪④。唐、宋律，八议以内者除犯死罪须议请外，流罪以下，罪非十恶，便可由所司依例减一等断讫。八议以外官秩较小的也有详细的减赎办法，七品以上官犯流罪，非十恶，反逆、缘坐、杀人、监守内奸盗、略人、受财枉法者，减一等，八、九品官流罪则听赎⑤。

④《隋书》二五，《刑法志》。

⑤《唐律疏义）二，《名例》二，“八议者”，“七品以上之官”，“应议请减；”《宋刑统》二，《名例律》，“八议”，“请减赎”。

进一步更值得我们注意的是判决以后实际发落的情形。通常无论公罪、私罪，判刑后都有优免的机会，以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。这种立法的原意多少与影响远深的刑不上大夫的概念有关。

汉时，上造以及内外公孙、耳孙有罪当刑及当为城旦春者，皆耐为鬼薪白粲①，使不受刑。晋律应八议以上皆留官收赎，勿髡、钳、答②，免官者比三岁刑③。嗣后历代法律皆有以官抵刑的办法。北魏王公及五等列爵可以爵邑除罪，官品第五以上亦可以官阶当刑，免官三年以后才许还仕，降原官阶一等④。陈制，如所得系五岁刑或四岁刑，准以官当罪二年，余下的二年或一年居作；三岁刑则以官当二年，余一年如为私罪许赎，如为公坐过误许罚金；二岁刑，有官者皆许赎罪（无官的人只有一岁刑许赎）⑤。隋、唐、宋之制，品官犯罪除得赎外⑥，徒、流罪又可以官当，以官爵大小折抵罪刑，官爵愈高，则所当之罪愈多，而减免的机会亦愈多，分别官阶大小，抵罪若干，办法较前代为复杂，而对于大官的优待亦较前代为厚。据律，犯私罪以官当徒者，五品以上官当徒二年，九品以上官当徒一年；犯公罪当徒者，五品以上官当徒三年，九品以上官当徒二年，当流者三流同比徒四年①。

①《汉书》二，《惠帝纪》。

②《唐律疏义》一，《名例》一，《死刑》二，问答引《晋律》。

③《太平御览》六五一引《晋律》。

④《魏书》一一一，《刑法志》。

⑤《隋书·刑法志》。

⑥隋律，九品以上犯者听赎，唐、宋律应议请减至九品以上官犯流罪以下听赎（见《隋书·刑法志》：《唐律疏义），《名例》二，“应议请减”；《宋刑统》，《名例律》，“请减赎”）。

①《隋书·刑法志》：《唐律疏义》，《名例》二，“以官当徒”；《宋刑统》二，《名例律》，“以官当徒除名免官免所居官”。

唐、宋官当法优礼官吏可谓无微不至，官当虽至多比徒三年，但另以种种方式使不致实徒实流，同时，又设法保留犯官的官位，使不致因之而断送政治生命。先看第一点，有二官者，例得先以职事官、散官及卫官中之最高者当之，次以勋官当之②，一一折算，毫不吃亏，即使现任二官当罪之外尚有余罪，或当罪已尽，后又犯法者，并听以历任之官当之③。例如一官现任六、七品职事官兼带六品以下勋官，犯了流罪，例减一等，合徒三年，依据官当法，他可以先以职事官中最高的一官（六品官）当徒一年，再以勋官当徒一年，还剩一年徒刑，他以前还任过八品官又可以当徒一年，正好将罪除尽。即使仍不能抵当他所应得的罪，他也不必忧虑，法律上规定得很清楚，“诸以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎，官少不尽其罪，余罪收赎”④。便是官已当尽，在未重叙以前，又犯流以下罪，仍听以赎论⑤。这可以看出来官吏在法律上的特殊地位及权利并不因解除官位而丧失，法律上并不因此而以平民待之。所以官已当尽，仍保留赎罪的权利。我们应注意，除名免官等法原不是永远剥夺官吏的政治生命，那只是暂时的，以官当罪者期年后但降先品一等叙①，便是罪犯除名免官若干年后亦听叙官②，叙官以后又可以享受官吏在法律上应得的种种的特权了。

②《唐律疏义》，“以官当徒”；《宋刑统》，“以官当徒除名免官免所居官”。③同上。

④《唐律疏义》三，《名例》三，“以官当徒不尽”；《宋刑统》，“以官当徒除名免官免所居官”。

⑤《唐律疏义》三，《名例》，“除名者”；《宋刑统》，“以官当徒除名免官免所居官”。

①《唐律疏义》三，《名例），“除名者”：《宋刑统》，“以官当徒除名免官免所居官”。

②除名者六载之后依出身法听叙，免官者三载之后降先品二等叙，免所居官者期年后降先品一等叙（《唐律疏义》，“除名者”；《宋刑统》，“以官当徒除名免官免所居官”）。

明、清律在这方面对于官吏的优待不如唐、宋远甚，官吏免刑的范围只限于笞、杖轻罪，徒、流以上便须实配。官吏公罪笞刑例得收赎或罚俸，杖以上的重罪则分别轻重黜陟，俱不决罚③；如所犯系私罪，笞、杖等罪，例不决罚。明制按轻重降等，笞四十以下附过还职，五十解见任别叙，杖六十降一等，七十降二等，八十降三等，九十降四等，俱解见任，流官于杂职内叙用，杂职于边远叙用，杖一百者始罢职不叙④。清制，官吏犯笞刑者分别罚俸，笞一十，罚傣两个月，笞二十，罚俸三个月，三十，四十，五十各递加三个月，犯杖刑者分别降级革职如明制⑤。进士、举人、贡、监、生员，犯笞杖罪，亦一律照例纳赎，不的决⑥。

③《明律》：“凡内外大小军民衙门官吏犯公罪该答者，官收赎，吏每季类决，不必附过。杖罪以上，明立文案，每年一考，纪录罪名，九年一次通考，所犯次数重轻以凭黜陟”（《明律例》一，《名例》上，“文武官犯公罪”）。《清律》：“凡内外大小文武官犯公罪，该答者，一十罚俸一个月，二十、三十各递加一个月，四十、五十各递加三个月，该杖者，六十罚俸一年，七十降一级，八十降二级，九十降三级，俱留任，一百降四级调用。吏典犯者，笞杖决讫，仍留役。”（《清律例》四，《名例律》上，“文武官犯公罪”）

④《明律例》一，《名例》上，“文武官犯公罪”。若未入流品官及吏典有犯私罪答四十者，附过各还职役，五十罢见役别叙，杖罪并罢职役不叙。

⑤《清律例》四，《名例律》上，“文武官犯私罪”。史典犯者杖六十以上罢役。

⑥《清律例》四，《名例律》七，“赎刑”条例云：凡进士、举人、贡、监、生员及一切有顶戴官，有犯笞杖轻罪，照例纳赎，罪止杖一百者，分别资参除名，所得杖罪，免其发落，徒流以上，照例发配。

现在让我们讨论贵族官吏与平民间的诉讼问题。先讲伤害罪，皇家亲属，不可轻犯，若加殴杀，自不当以凡论，历代法律都采加重主义，按被杀或伤害的皇家亲属与皇帝的亲疏关系来治罪，服制愈亲，则加重的程度愈甚。唐、宋、明、清律在这方面的规定大致相同。殴皇家袒免亲者，虽无伤亦徒一年，有伤便徒二年（常人无伤不成罪，轻伤亦不至徒刑），重伤者加凡斗二等，若为缌麻、小功、大功、期亲，又各递加一等。殴皇家亲属至笃疾者，明、清律处绞，唐、宋律无文，殴死者，唐、宋、明、清律皆处斩①。

①《唐律疏义》二一，《斗讼》一，“皇家袒免以上亲”；《宋刑统》二一，《斗讼律》，“殴皇亲”：《明律例》十，《刑律》二，《斗殴》，“皇家祖免以上亲被殴”；《清律例》二九，《刑律），《斗殴》上，“宗室觉罗以上亲被殴”。

官吏与平民既有贵贱之分，平日相遇，尚须意存尊敬，不同凡礼，若以贱凌贵而加殴辱，自更不可轻恕，所以法律上亦别立专条，不以凡论，而采取加重主义。加重的程度是与官品的高下成正比例的，唐、宋、明、清律流外官以下及庶人殴三品以上官者，无伤徒二年，有伤加徒一年，折伤流二千里，若殴伤四、五品官则减三品以上罪二等（但减罪轻于凡斗伤者，须加凡斗二等论罪），若殴伤六品以下，九品以上官则各加凡斗伤二等②。

②《唐律疏义》二一，《斗讼》一，“流外官殴议贵”，（议贵谓文武职事官三品以上散官二品以上及爵一品者）《宋刑统》，“殴皇亲”；《明律例》十，《刑律》二，《斗殴》，“殴制使及本管长官”；《清律例》二九，《刑律》，《斗殴》上，“殴制使及本管长官”。

若部民殴本属地方长官，以子民而侵犯父母官，自更罪大难容。宋刘秀之云：“民敬是官，比之父母，行害之身，虽遇赦，谓宜长付尚方，穷其天命，家口补兵。”③社会上对于此事的重视可以想见，所以法律上的处分又较殴非本管官吏的罪名为重。唐、宋殴制使、本属府主、刺史、县令，明、清殴本属知府、知州、知县，无伤皆徒三年，有伤皆流二千里，折伤者绞①。若谋杀本属长官则入于十恶中之不义②，处分自更严厉。唐、宋、明、清律已行者流二千里，已伤者绞，已杀者斩③。元律，部民殴死长官，主谋及下手者皆处死④。

③《宋书》八一，《刘秀之传》。

①《唐律疏义》二一，《斗讼》一，“殴制使府主县令”；《宋刑统》二一，《斗讼律》，“吸制使刺史县令”：《明律例》，“殴制使及本管长官”；《清律例》，“殴制使及本管长官”。

②《唐律疏义》一，《名例》一，《十恶》；《宋刑统》一，《名例律》，“十恶”；《元史》一〇五，《刑法志》，《名例》，“十恶”；《明律例》一，《名例》上，“十恶”；《清律例》四，《名例》上，“十恶”。

③《唐律疏义》一七，《贼盗》一，“谋杀府主等官”；《宋刑统》一七，《贼盗律），“谋杀”；《明律例》九，《刑律》一，《人命》，“谋杀制使及本管长官”；《清律例》二六，《刑律》，《人命》，“谋杀制使及本管长官”。

④《元史》一〇五，《刑法志》四，“杀伤”。

便是殴本属长官的家属，因尊重父母官的关系，其处分亦较常人为重。唐、宋律为此特立专条，殴本属府主、刺史、县令之祖父母、父母，及妻子者，皆徒一年，伤重者加凡斗伤一等⑤。明、清律虽无文，但习惯上仍较凡人的处分为重，——斟酌情形比照殴非本管官律量减一二等。嘉庆时已故三等侍卫巴林之妻韩彭氏因索讨地价向王三扑殴，被王三回殴，未成伤，韩彭氏系五品命妇，将王三比依殴非本官五品以上官杖六十徒一年律量减一等，杖一百⑥。道光时正黄旗包衣护军叶清保之妻叶刘氏率同崔二向正蓝旗满洲护军参领国兴之妻李氏索债，叶刘氏及崔二将李氏殴伤，李氏系三品命妇，自应照殴非本管三品以上官问拟，惟系索欠起衅，依例减二等科断①。

⑤《唐律疏义》二一，《斗讼》一，“殴府主县令父母”；《宋刑统》二一，《斗讼律》，“吸制使刺史县令”。

⑥《刑案汇览》38：24b。

①《续增刑案汇览》10：68ab。

最后我们应提到官吏在诉讼上的优待。士大夫原以涉足公庭为耻，与平民涉讼因而对簿公庭，尤其有辱官体，所以有些法律在这方面予以特殊的便利和优待，以存其体。法律上根本否认士庶在诉讼上平等的地位，无论其为原告或被告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，他也没有亲自在法官前答辩的必要。这些立法是有其深意的。在《周礼》中我们便见有命夫命妇不躬坐狱讼的规定②。《元律》有条类似的规定，一云：“诸职官得代及休致，凡有追会，并同见任，其婚姻、田、债诸事，止令子孙、弟、侄陈讼，有辄相占陵者究之。”又云：“诸致仕得代官不得已与齐民讼，许其亲属家人代诉，所司毋得侵挠之。”明、清律并严禁有司以公文行移，违者有罚：“凡官吏有争论婚姻，钱债、田土等事，听令家人告官对理，不许公文行移，违者笞四十。”④郑端《政学录》上说，“士夫或被人牵告，止许家人代理，票中不得开士夫姓名，若系上司词状，开而不点。倘令士夫亵衣小帽出入衙门，岂独同乡士夫有狐兔之感，即我辈亦当设身处地也。盖士夫即有罪大恶极，问明后自有三尺在，又必于其中常存不得已之心，委曲处置，此仁人君子之心，忠厚长者之道”①。这种存于法律规定以外的意识，显然是具有重大的法律上的实效的，狐兔之感，即阶级意识，问官对于涉讼的士大夫往往有衣冠同类及共同利害，休戚荣辱相关的感觉，而加以宽容，吕坤所主张的官莫轻打，生员莫轻打②，也正是同一意识的表现。

②《周礼·秋官·司寇》，小司寇之职，注云：“为治狱吏亵尊者也。躬身也，不身坐者，必俟其属若子第也。”

③《元史》一〇二，《刑法志》一，“职制上”；一〇五，《刑法志》四，“诉讼”。当时一般的习惯，闲居官员与百姓争诉，每署押公文行移不赴官面对，大德七年以如此办法使小民生受不便，始禁以公文往来，议定许令子孙、弟、侄或家人代诉的办法（详《元典章》，五三，《刑部》一五，《诉讼》，“闲居官员与百姓争论子侄代诉”）。

④《明律例》——〇，《刑律》二，《诉讼》，“官吏词讼家人诉”；《清律例》三〇，《刑律》，《诉讼》，“官吏词讼家人诉”。

① 郑端《政学录》（《畿辅丛书》本）卷三，“事上接下”，“待士大夫”。按榜牒不点细绅姓名，并非一人之见。王应奎《柳南随笔》（卷四）云：“故事官批讼牒必以朱笔点讼者姓名，其人或系缙绅，则用圈焉。时县令为喻宗栓，误以笔点汪［应栓］名。汪闻大怒，作诗一绝云，＇八尺祧笙卧暑风，喧传名挂县门东。自从玉座标题后，又得琴堂一点红＇。”

②吕坤《刑戒》，“官莫轻打”条云：“微末小官亦国家名器，且系一生廉耻。”

贵族官吏在法律上的特殊地位及种种特权已如上述，最令人惊异而感兴趣的是以官抵罪的方式。官职以今日的概念言之，原是行政上的一种职位，在古代则视为个人的一种身分，一种个人的权利，所以一旦获得此种身分，便享有种种特权，生活方式上（所谓礼）如此，法律上亦如此，他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。我们在此处应注意，因犯罪而降级革职与以官位来抵当罪刑，二者的重大分别。

若从去职的官吏仍能享受这种特权的一点事实来看，我们更可以看出官职是一种身分，是一种权利，罢官所丧失的只是某种官位的行使职权，身分权利则属于个人而永不丧失，除非有重大的过失而革职。我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活方式同于现任官，法律上的种种特权亦同于现任官。唐、宋律云：“诸以理去官与见任同（解虽非理，告身应留者亦同），赠官及视品官与正官同。”③明、清律亦云：“凡任满得代，改除致仕等官与见任同（谓不因犯罪而解任者，若沙汰冗员，裁革衙门之类，虽为事解任降等，不追诰命者，并与见任同），封赠官与正官同……犯罪者并依职官犯罪律拟断①。

③《唐律疏义》二，《名例》二，“以理去官”；《宋刑统》二《名例律》，“请减赎”。

①《明律例》二，《名例》下，“以理去官”；《清律例》四，《名例律》上，“以理去官”。

第二节 法律特权二 贵族及官吏的家属