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• 第六章 儒家思想与法家思想

第三节 以礼入法

儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之行为规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之不两立，已如上二节所述。从思想的同异来说，此二学派完全立于极端相反的立场，本无调和之可能，但事实上并不如此，这一节便想在这方面加以讨论。儒法二家对抗的时代是在战国及秦的时代，春秋、战国时代原是儒道、杨墨、名法各家思想学说草创形成，竞争的时代。法家后起①，想和儒家争一日之短长，竞争激烈，互不相让。但西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉寂，儒法之争，也就无形消失。

① 儒家至孟子、荀子时代已集大成，为一大宗。管仲时法治思想虽已萌芽，但法家成为学派，则在商鞅、慎到、韩非以后，已在战国时代。

第一，学术界的派别，已由繁而简，由异而同，经过战国时代学术竞争的过程，有些学派的势力已逐渐衰落，趋于消沉，朝廷尊重儒术，以为正统，帝王以此取士，儒生以此求售，自汉而后历朝皆然，于是学归一统，儒家独尊，百家皆在淘汰之列，法家既已失势，也就无力与儒家对抗了。更可注意的是自是而后，所谓儒家实际上只是读书人的代名辞（只能称为儒或儒者，以别于春秋、战国时代的儒家）；固然他们所读的仍是儒家所遗留下来的经籍，祖述尧、舜而师孔、孟，但思想中已杂有一些别家思想在内，已非纯粹的儒家典型，我们或可以说汉以后儒家已非原来面目。故班氏《艺文志》叙儒家云：“然惑者既失经微，而辟者又随时抑扬，违离道本，苟以哗众取宠，后进循之，是以五经乖析，儒学渐衰。”事实上，汉时伪经纷出，不伪者或经窜乱，五经乖乱，已非儒家真传，儒家渐衰，自是意中事。

第二，从制度方面来讲，儒法之争已失去意义。孔子时代各国多未制法。子产将铸刑书，叔向以书责之云：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争也，……并有争心，以征于书，……”①后来晋为刑鼎，孔子也曾感慨地说：“民在鼎矣。”②可证法典的编制、公布在当时还是仅有的骇人听闻的创举，引起当时士大夫舆论的激烈的反对与慨叹。从叔向议事以制一语中，我们也可确知当时议而无定法的情形③。所以孔子时代正是儒家高唱礼治、人治不需法律的时代。孟子正当法家势盛时，有些国中且以法图强，但孟子究是在野的学者，可以纯从学理上立论。可是秦、汉以后的情形就不同了。每一朝代都有法律，换朝易姓之际，法律的治订颁布和改年号同样的重要。国家需要法律已成为客观的事实，不容怀疑，不容辩论，法律的需要与价值的问题自不存在。而且事实上参与制订法典工作的人也是这班读书人——汉以后便鲜有专门研究法律的法学家④。法典的拟订并不出于法律家的手笔。读书人只要对前代和当代的法律有相当的涉猎，便有精通法学之誉，可负此责。历代的法典，除汉律外，都成于这些儒臣之手。

①《左传》昭公六年。

②《左传》昭公二十九年。

③《孔丛子》伪托孔子的话：“今诸侯不同德，每君异法，折狱无伦，以意为度。”（卷二，《刑德》）与议事以制，不为刑辟之意相似，可以参看。

④《史记·始皇本纪》云：“若欲有学法令，以吏为师。”汉张汤、赵禹皆以刀笔吏擢至九卿（《史记》一二二，《酷吏列传》）。《后汉书》七六，《陈宠传》云：“律有三家，其说各异。”可见秦、汉时人有专习法律者。如杜周、延年父子皆以明法律著称（《汉书》六〇，《杜周传》）。后汉郭弘习小杜律，以决曹掾断狱三十年，子躬传父业，讲授徒众常数百人，官至廷尉。躬子咥，弟子镇，镇子桢，镇弟子禧皆习家业明法律，史称：“郭氏自弘后数世皆传法律”，子孙至廷尉者七人，侍御史、正、监、平者甚众（《后汉书》四六，《郭躬传》）。吴雄，子诉，孙恭三世廷尉，为法名家（同上）。陈成以律令为尚书，曾孙宠，玄孙忠皆明习法律，断狱平决（《后汉书》七六，《陈宠传》）。魏卫觊请置律博士，转相教授（《晋书》三〇，《刑法志》），但后代很少像秦、汉时代这样专习法律之家。唐、宋试士虽有明法一科，但不为时人所重。明、清以制义取士，更无人读律。以刀笔吏位至显要是不可能的事，反之，专习刑名刀笔者只能为掾吏（如州县衙门刑房书吏之类），为幕友。按州县幕友名目有五：刑名、钱谷、书记、挂号、征比。五者之中，以刑名、钱谷为最繁要，年俸亦最多（见汪辉祖《佐治药言》自序，“办事分畛域”，“勿轻令人习幕”各条）。所以暮友必习法律，以佐东翁（同上书，“读律”条云：“幕客佐吏全在明习律例，·不仅在引律，如能引律而已，则悬律一条以比附人罪，刑胥足矣，何藉幕为？”又“须体俗情”条云“幕之为学，读律而己”）。律最难解悟，所以汪初读律书时，惴偷惟恐不能习幕。后成名幕，亲友有从其习幕者，必先察其才识，如不足以造就刑钱，四五月内便令归习他业（同上书，“戒已甚”，“勿轻令人习幕”条）。听讼虽为州县正堂之事，不能由幕僚代理，州县官亦不能全然不晓法律，茫无所知，但幕友对于律例的知识必须更为熟悉，更为透彻。《学治臆说》“说赘”，“律例不可不读”条云：“官之读律与幕不同，幕须全部熟读，官则庶务纷乘，势有不暇，凡律例之不关听讼者，原可任之幕友，若田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、犯奸、杂犯、断狱诸条，非了然于心，则两造对簿，碎难质诸幕友者势必游移不决，为讼师所窥测……。”做官人依靠幕友即因读书人平日不悉律例，到任后不得不假借于人。雍正《钦颂州县事宜》“慎延暮友”条云：初任州县“刀笔簿书既未学于平日，刑名钱谷岂能谙于临时？全赖将伯助兹鞅掌”。陆向荣，《瘦石山房笔记》云：“近日官途多依靠幕友，而于读律毫不讲解”（《牧令书辑要》七《刑名》上引），所说为官场通习。幕友实为州县左右手，不可或离。高坐听讼的虽为州县官，事实上在幕后提调处理的常为幕友，不谙刑名的东翁倚界尤深，自集审至判决皆出于幕友之手。故方大湜《平平言》云：“办案靠幕友，审案则全靠自己，非幕友所能代劳”（卷一，“候补宜读书”条）。《佐治药言》亦云：“听讼是主人之事，非幕友能专主，而权事理之缓急，计道里之远近，催差集审，则幕友之责也。”（“词讼速结”条）方以地方官的立场，汪以幕友的立场，论地方官与幕友的关系，皆为局内人之言。一般通例是幕友拟批于副状，官过目划押，然后墨笔幕友录于正状，过朱发榜（何士祁，“词讼”，《牧令书辑要》卷七引）。刑牍的拟办原是幕友的拿手好戏，也是他的专责。《刑案汇编》（光绪二十二年图书集成局本），便是名喜周守赤历年办的爱书。熟习刑律的人也有以讼师为业的。讼师为人所贱视，所深恶，自不待言。《学治臆说》云，讼师地棍唆讼害民，二者不去，善政无以及人，必须惩治之（卷下“地棍讼师当治其根本”，“治地棍讼师＂二条）。即掾史幕友，也只能依人作嫁，不为人所重，《佐治药言》云：“士人不得以身出治，而佐人为治，势非得已”（“尽心”条），而一经入幕，便无他途可谋，终身坐困，不知误尽几许人，故劝人勿习幕（“勿轻令人习暮”条）。而且多半的幕友、刑吏，只是熟习条文，善于运用而已，不能目之为研究法律的法学专家。Jean Escama 说中国考试制度摧残了专门人才，阻碍职业法学家之成立。他的话是对的。（J，Escama，“Law，Chinese，＂Encyclopaedia，of Social Scienaes,Macmillon,New York,1931，IX，251)。

第三，还有一点很重要的事实，也是消弭儒法之争的。读书人应试做官后，便不能不懂法律，不应用法律，地方政府自牧令至封疆大吏，都有司法的责任，中央政府也不止三法司与司法有关，九卿常参与司法的讨论，会审制度之下，还得参加审判。听讼成为做官人不可回避的责任，成为考核成绩之一以后，读书人自不会再反对听讼，反对法治，而高唱德治、人治迁论，事实上是不容许的。汉太子以宣帝所用多文法吏，持刑太深，劝用儒生。宜帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任儒教，用周政乎①？”儒生如为政，自需适应实际的需要。公孙弘少时曾为狱吏②，兒宽以博士为奏谳掾，以古法义决谳狱，后擢为中大夫，迁左内史，史称其“缓刑罚，理狱讼”③。汉律章句有叔孙宣、郭令卿、马融诸儒十有余家，家数十万言④，儒家而留意律学加以研习，在法律的发展上，儒家的思想上，以及儒法的联系上，都是极可注意的事。后儒听讼者，不胜枚举，即以一代理学大师陆九渊、朱熹、邵伯温辈而论，亦无例外。邵伯温尝提点成都路刑狱⑤，朱熹的讼牍至今仍存于文集中。陆象山对于狱讼处理极勤，知荆门军时民有诉者，无旦暮皆得造于庭，立期召审，且有明察之誉，郡以为神⑦。欧阳修为夷陵令，取积年旧案牍，反复观之①。薛宣云吏以律令为师②，读书人既服官“做大事”（用朱子语），自不得不留心吏治，于经史子集外多读有用之书。雍正《钦颁州县事宜》勉地方官熟读律令，说“每见少年州县喜恃聪明，或于无事时学书学画，讲弈讲诗，津津然自诩为能，而问之以律令，则呐呐不能出诸口。夫书画诗弈等类，家居文人之余事也，律例者，出任治人之大纲也，既已出任治人，而乃效彼家居者挥毫拈韵，子声铮铮然，以侈得意，是何异于舍已芸人者之可笑也？夫居官之贤否，视乎吏治，若经济无闻，纵其笔墨入妙，而已无当于国计民生之要，况必至于废时，必至于误公，是以有用之精神施于无用之游衍，方且足以引累而招尤，岂不甚可惜哉？③”居官自不得不以律例为急务，否则断难胜任。

①《汉书》九，《元帝纪》。

②《史记》——一二，《平津侯主父偃列传》。

③《汉书》五八，《兒宽传》。

④《晋书》三〇，《刑法志）。

⑤《宋史》四三三，《儒林传》，《邵伯温传》。

⑥ 有《潭州晓谕词讼榜》，见《朱文公文集》卷一〇〇。

⑦《宋史》四三四，《儒林传》，《陆九渊传》。

①《宋史》三一九，《欧阳修传》。

②《汉书》八三，《薛宣传》。

③《钦颁州县事宜》，“讲读律令”。

我们已经讨论过汉以后儒者除以儒家著述为正宗外，已杂有若干法家思想在内。我们试从儒者的思想来观察，便可以看出这时的儒者虽仍以德治为口号，但已不再排斥法治，和以前的儒家不同，儒法两家思想上的冲突已非绝对的，在礼治德治为主，法治为辅的原则之下，礼治、德治与法治的思想且趋于折衷调和。

其实儒、法两家思想的调和早就有其可能存在。法家固然绝对排斥礼治、德治，儒家却不曾绝对排斥法律，只是不主张以法治代替礼治、德治而已。儒家祖述尧、舜、禹、汤、文、武、周公、孔子。儒家的记载上说尧、舜时曾殛鲧，流共工，放谨都，窜三苗，迁四苗之族。舜曾任命司法官，皋陶是史前最早最著称的士，五刑、鞭扑之刑、赎刑，都是这一时期所制定的①。传说中的灵兽——獬豸，也是皋陶时期的产物。汤的誓辞中常常附有刑罚制裁②。周公曾诛管叔，放蔡叔，并作誓命③。孔子虽以无讼为目的，仍说“听讼吾犹人也”④。孔子也曾称赞子路“片言可以折狱”①，曾子弟子阳肤为士师②，可见孔门弟子也有留心且专长于狱事的，不以听讼为耻。事实上孔子为相时且曾诛少正卯③，孔子决不是绝对排斥刑法的人，只是以礼教为主，以刑为辅而已。他说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”④礼乐刑罚实相提并论，且有连带关系，孔子所反对的是刑罚不中而已，刑罚中并无可议之处。

①《史记·五帝本纪》。参看《尚书·大禹谟》，《皋陶谟》。

②《汤誓》曰，“尔不从誓言，于则孥戮女，无有攸赦”。告诸侯群臣曰：“毋不有功于民，勤力乃事，予乃大罚殛女，毋予恨。”（《史记·殴本纪》）

③《史记》四，《周公本纪》：三三，《鲁周分世家》。其誓命云：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸，主藏之名，赖奸之用，为大凶德，在常无赦，在刑不忘”（见《左传》文公十八年）。

④《论语·颜渊》。后儒便以此为根据，托为伪言。《孔丛子》记孔子的话有几处是与听讼有关的。孔子说：“，·况听讼乎？必尽其辞矣。夫听讼者或从其辞，辞不从必断以情。”又说：“古之听讼者察贫贱，哀孤独及鳏寡老弱不肖而无告者，虽得其情，必哀矜之，死者不可生，断者不可续。若老而刑之谓之悖，弱而刑之谓之喜，不赦过谓之逆，率过以不罪谓不积。故宥过容小罪，老弱不受刑，先王之道也。书日大辟疑赦，又曰其杀不辜，宁失不经。“又记曾子、子张曾问听讼之术。孔子答曾子问曰：“其大法也三焉，治必以宽，宽之术归于察，察之术归于义。是故听而不宽是乱也，宽而不察是慢也，察而不中义是私也，私则民怨。故善听者听而不越辞，辞不越情，情不越义。”子张问：“书日若保赤子，听讼可以若此乎？”孔子曰：“可哉。古之听讼者恶其意不恶其人，求其所以生之，不得其所以生乃刑之，君必与众共焉，爱民而重弃之也”（《孔丛子》卷二，《刑论》）。后儒所以伪托孔子听讼并弟子问讼之言，一方面自是依据听讼吾犹人也一语，借题发挥，同时也不免别有作用，故意借重圣人之言，以提高听讼的价值。儒者思想中已接受一部分法家思想，不再反对法律，同时实际上又不得不听讼以后，这种借重提高的企图，或是事出有因的。
而且我们应注意书虽伪书，假托的话并非完全不近情理，孔子既曾说听讼吾犹人也，谈论听讼的事，自或有之。孔子说子路可以片言而折狱，子路大约曾对狱讼的事，说过独到的话，表现过特殊的才能。子路既曾如此，曾子、子张或其他门人请问听讼之术，自非不可能。事实上，孟氏使阳肤为士师，阳肤就任以前，也曾问于曾子。何以居官，曾子答道：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜面勿喜”（《论语》，一九，《子张》）。曾子弟子既曾请问讼事，且为讼官，何以证曾子决不为此问。如果我们不像历史家斤斤注重于曾子、子张究竟曾否问过这话的史实问题，但以曾子、子张代表孔门弟子与夫子谈论这事，则可能性极大，孔门弟子似不致讳谈听讼，孔子不惜加以指示，亦情理中事。

①《论语·颜渊》。

②《论语·子张》。

③《史记》四七，《孔子世家》。

④《论语·子路》。

孔子以后的儒家对于法律的看法，益趋于折衷。孟子说过“徒善不足以为政，徒法不能以自行”⑤的话，表示二者不可偏废，折衷的态度。荀子思想中之杂有法家思想，韩非、李斯俱出其门⑥，决非偶然。

⑤《孟子·离娄上》。

⑥《史记》六三，《老庄申韩列传》：八七，《李斯列传》；七四，《荀卿列传》。

荀子的书中屡次言及礼法之分⑦，对于刑罚已不如以前儒家估价之低。“凡刑人之本禁暴恶恶且征其未也”⑧，是已承认刑罚在社会秩序的维持上自有其特殊的功能，不是礼义教化可以代替的，这种说法和法家对于法律功能的看法初无二致。他以为人之性恶，君子应以礼义师法化民为善，但不是所有的人都肯服善从教，从教者固可以教化化之，不从教者便须威之以刑，礼刑不妨分治。“以善至者待之以礼；以不善至者待之以刑”①，才能禁暴惩恶，维持社会秩序。这种礼刑分治的看法无异于融合儒法两家主张于一炉。自然，我们不要忘了他是儒家，仍是以礼治为主，以教化为先的，所以他说“国之命在礼，人君者隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”②。又说：“君国长民者……必先修正其在我者，然后徐责其在人者，威乎刑罚。”③这种说法和法家之贱仁义，专恃法治者不同，也和儒家专恃德化的精神不尽相同。

⑦《荀子》卷一，《观学篇》云：“礼者法之大分，类之纲纪也。”卷七，《王霸篇》亦云：“而礼法之大分也。”

⑧《荀子》一二，《正论篇》。

①《荀子·王制篇》，又《富国篇》云：“由士以上，则必以礼乐节之，众庶百姓，则必以法数制之。”

②《荀子》一六，《强国篇》。

③《荀子·富国篇》。

他认为不教而诛，固不可为训；教而不诛，亦不足为训。他说：“不教而诛，则邪繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤属之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。”④“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”⑤不加以制裁自是不公平的。所以他主张赏罚礼刑皆不可废。他批评墨子的主张道：“赏不行则贤者不可得而进也；罚不行则不肖者不可得而退也。”⑥“无功不赏，……无罪不罚，……析愿禁悍而刑罚不过”为王者之定论，“百姓晓然皆知为善于家而取赏于朝也，为不善于幽而蒙刑于显也”⑦，才能劝善惩恶。所以他的书中常德刑礼法相提并论，如：

④同上。

⑤同上书，卷一二，《正论篇》。

⑥（荀子·富国篇）。

⑦同上，《王制篇》。

治之经，礼与刑，君子以修，百姓宁，明德慎罚②。

而且荀子对于刑法也不一定主张轻刑。他认为刑轻刑重，可随时制宜，并不反对重刑。

以为人或触罪矣，而直轻其刑，然则是杀人者不死，伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉。凡刑人之本禁暴恶恶，且征其未也。杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。故象刑殆非生于治古，并起于乱今也。治古不然，凡爵列、官职、赏庆、刑罚皆报也，以类相从者也，……·罚不当罪，不祥莫大焉。·夫征暴诛悍，治之盛也，杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱，故治则刑重，乱则刑轻。犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。《书》曰刑罚世轻世重，此之谓也③。

①《荀子·性恶篇）。

②同上，卷一八，《成相篇》。

③《荀子·正论篇》。

荀卿生当战国末世，处法治主义抬头，强秦统一之前夕，其思想如此，时代背景或不无关系。汉儒在国家律令已经颁布的时代，——事实上汉代法律的颁布远在汉武表彰六艺、尊崇儒术以前①，不对法律加以排斥，自不足怪。汉儒不反对刑法之存在（反对严刑峻法为另一问题）似已成为一般论调。

① 汉律成于高帝时，儒术则武帝以后始为人主所重。《史记·儒林列传》云高帝“尚有干戈，平定四海，亦未皇庠序之事”（卷一二一），事实上他原是一酒色无赖，本不知儒术为何物。《史记·郦生陆贾列传》云：“沛公不好儒，诸客冠儒冠来者，沛公辙其冠，溲溺其中，与人言常大骂。”及见郦生，倨床使两女子洗足。陆生时时以诗书说上，高帝骂之曰：“乃公居马上得之，安事诗书？”（卷九七）对儒生可谓备极侮慢轻舁。其后惠、文、景诸帝亦不重儒。《史记·儒林列传》云：“孝惠、吕后时，公卿皆武力有功之臣。孝文时频征用，然孝文帝本好刑名之言，及至孝景不任儒者，而窦太后又好黄老之术，故诸博士县官待问未有进者。”武帝才一变而重儒，《儒林列传》云：“及窦太后崩，武安侯田蚡为承相，黜黄、老、刑名百家之言，延文学儒者数百人，而公孙弘以《春秋》白衣为天子三公，封以平津侯，天下之士靡然向风焉……（后从公孙弘之言，置博士官及弟子）自此以来，公卿大夫士更彬彬多文学之士矣。”武帝而后，诸帝亦多重儒，《汉书·儒林列传》云：“昭帝时举贤良文学，增博士弟子员满百人，宣帝末倍增之。”元帝好儒，能通一经者皆复，数年以用度不足，更为设员千人，郡国置五经百石卒吏。成帝末……增弟子员三千人，岁余复如故（卷八八）。

董仲舒是专治《春秋》，以阴阳五行解释王道微旨的大儒。他以德刑与阴阳四时比拟刑、德之不可偏废，犹之不可独阳无阴，也不可但有春夏而无秋冬，他说：

春者天之所以生也，仁者君之所以爱也，夏者天之所以长也，德者君之所以养也，霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。由此言之，天人之征，古今之道也①。

②董仲舒对策，见《汉书》卷二二，《礼乐志》，又见五六，《董仲舒传》。

①《董仲舒传》。参看《春秋繁露》，卷十一，《天辨在人》；卷十三，《四时之制》各节。《四时之制》云：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异义而同功，皆天之所以成岁也。圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春，以赏副暑面当夏，以罚副清而当秋，以刑副寒而当冬。庆赏罚刑，异事面同功，皆王者之所以成德也。庆赏罚刑与春夏秋冬以类相应也，如合符，故日王者配天。谓其道天有四时，王有四政，四政若四时，通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，庆赏刑罚之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也。”

阳不得阴既不能独成岁功，于是他承认法律有其功能，非教化所能代替，仅恃教化不足为治，必有刑②。他所坚持的只是刑、德主从的问题。他以天道之任阳不任阴来喻德大刑小，任德不任刑的道理。

②《春秋繁露》卷六，《保位权》云：“故圣人之治国也，……务致民令有所好，有所好然后可得而劝也，故设赏以劝之。有所好必有所恶，有所恶然后可得而畏也，故设罚以畏之。既有所劝，又有所畏，然后可得而制。”

阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阴阳居大夏，而以生育养长为事，阴当居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也。……阳以成岁为名，此天意也。王者承天意以从事，故任德教而不任刑，刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。今废先王之德教之官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意欤？①

①《汉书·董仲舒传》。《春秋繁露·天辨在人》云：“天之志常置阴空处稍取之以为助。故刑者德之辅，阴者阳之助也，阳者岁之主也。”又同卷《阳尊阴卑》云：“而人资诸天，大德而小刑也，是故人主近天之所近，远天之所远，大天之所大，小天之所小。是故天数右阳而不右阴，务德而不务刑。刑之不可任以成世也，犹阴之不任以成岁也。为政而任刑，谓之逆天，非王道也。”卷十二，《阴阳义》亦云：故为人主之道，“使德之厚于刑也，如阳之多于阴也”。

董仲舒不但在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，而且事实上他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，以法为用，实是真正沟通德治、法治，融会儒法两家思想于一的实行家，与兒宽异曲同工。

这种以刑辅教的见解，在汉儒中是很流行的。刘向说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”他也同样地反对任刑而不任教，他说：“今废所恃而独立其所助，非所以致太平也。”②

②《汉书·礼乐志》。

王符是主张德化的儒者（《潜夫论》有《德化》等篇，其德化思想已见上节），但也认为赏罚必须兼施。他批评当时有功不赏，无德不削，“甚非劝善惩恶，诱进忠贤，移风易俗之法术”③。欲变巧伪以崇美化，息辞讼以闲官事，自须“表显有行，痛诛无状”④。“法令赏罚者诚治乱之枢机也，不可不严行”⑤。他强调法律之用在于使“善人劝其德而乐其政，邪人痛其祸而侮其行”⑥。制法之意若为藩篱沟堑以防失①，有禁绝奸邪之功，为治国之具，断不可废。人民犹之舆马，法令则为人君之衔辔籍策，夺去衔辔箠策，何以御之②？他认为“政令必行，宪禁必从，而国不治者未尝有也”③。“法令行则国治；法令弛则国乱”④。国之治乱全系于行法废法。除恶惩奸断不可姑息，“养稀稗者伤禾稼，惠奸宄者贼良民”⑤。制刑法“非好伤人肌肤，断人寿命者也，乃以威奸惩恶，除民害者也”⑥。自不得不行其所不忍，宁可使“一人伏正罪而万家蒙福”。“其初虽惭吝于一人，然其终也，长利于万世，小惩而大戒”⑦。“凡诸祸根不早断绝，则或转而滋蔓”⑧，必致贻害无穷，不堪收拾。

③王符（潜夫论），卷四，（三式》。

④ 同上书，卷五，《断讼》。

⑤同上书，《三式）。

⑥同上书，《断讼》。

①《潜夫论），《断讼》。

②同上书，卷五，（衰制）。

③同上。

④ 同上书，卷四，《述赦》。《衰制》云：“行赏罚而齐万民者治国也；君立法而下不行者，乱国也。”

⑤同上书，《述赦》。

⑥同上。

⑦同上书，《断讼）。

⑧同上。

这些话近似于法家，王符也主张严刑。他批评当时的失政便由于太宽所致，他主张宽猛相济，政宽民慢，必纠之以猛。他说：“夫积怠之俗，赏不隆则善不劝，罚不重则恶不惩。故凡欲变风改俗者，其行赏罚者也。必使足惊心破胆，民乃易视。”⑨儒家皆主赦，他独反对肆赦，也是严刑之意。他说：

⑨同上书，《三式》。本篇叙录并云：“先王御世，兼秉威德，赏有建侯，罚有刑渥，赏重禁严，臣乃敬职，将修太平，必插此法，故叙三式。”

论者多曰久不赦则奸宄炽而吏不制，故赦赎以解之，此乃招乱之本原，不察祸福之所生者之言也。凡民所以轻为盗贼，吏之所以易作奸匿者，以赦赎数而有幸望也。若使犯罪之人终身被命，得而必刑，则计奸之谋破，而虑恶之心绝矣①。

①《潜夫论》，《述赦》。

王符是讴歌德化的儒者，其重法并非自相矛盾，而是有其理由的。他以德化为最高理想，但“大恶之资终不可化”②，教化对此种人终无用处，且叔世风俗积息之余，更不可独任教化，他说：

②同上。

议者必将以为刑杀当不用，而德化可独任，此非变通者之论也，非叔世者之言也。夫上圣不过尧、舜，而放四子，盛德不过文、武，而赫斯怒，……故君子之有喜怒也，盖以正乱也，故有以诛止杀，以刑御残。且夫治世者若登丘矣，必先蹑其卑者，然后乃得履其高。是故先致治国，然后三王之政乃可施也，道齐三王，然后五帝之化乃可行也，道齐五帝，然后三皇之道乃可从也③。

③同上书，《衰制》。

他自己生当叔世，正纪纲败坏，法令不行之时，他的话自是有感而发的，为针对时弊的主张。

荀悦的思想也是可注意的。他认为人性善恶相兼，若任其自然，则为恶易，为善难，为恶者必多①。善固可以借教化的力量来扶持，恶则必借法律的力量来制止。社会上有一部分人可以受教化的熏染而为善，另一部分人虽然冥顽不灵，必然畏惧刑法的制裁，而不敢为恶，还有一部分则可教刑兼施，并受其影响。他说：

① 荀悦（申鉴》卷五，《杂言下》。

君子以情用，小人以刑用。荣辱者赏罚之精华也。故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？若乎中人之伦，则刑礼兼焉。教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂③。

②同上。

③同上书，卷一，《政体》。

所以教与化，礼与刑，二者各有其功用，缺一不可，必兼用二者之工具，才能收扶善抑恶之功。他说：

［冶］不去其火则［金］常流，激［水］而不止则常升，大冶之炉可使无刚，踊水之机可使无降。善立教者若兹，则终身治矣。故凡器可使与颜、冉同趋，投百金于前，白刃加其身，虽巨跖弗敢掇也。善立法者若兹，则终身不掇矣。故跖可使与伯夷同功①。

而结论云：“德刑并用，常典也”②，“故凡政之大经，法教而已矣”③。

① 苟悦《申鉴》卷一，《政体》。

②同上书，卷二，（时事）。

③ 同上书，《政体》。

荀悦对于刑德先后的秩序，并无一定的成见，并且也不反对密刑：

德刑并用，常典也，或先或后时宜……教初必简，刑始必略，事渐也。教化之隆，莫不兴行，然后责备。刑法之定，莫不避罪，然后求密。未可以备，谓之虚教；未可以密，谓之峻刑。虚教伤化，峻刑害民，君子弗由也。设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶也，故谓之伤化。设必犯之法，不度民情之不堪，是陷民于罪也，故谓之害民。莫不兴行，则一毫之善可得而劝也，然后教备。莫不避罪，则纤介之恶可得而禁也，然后刑密④。

④同上书，卷二，《时事》。

以教与法相提并论，于文字中前后对衬，明确表示其分限的功能者，古儒中除荀卿外，当以荀悦为最。儒家思想中容纳法家的意见，兼有德治、法治两种主义者，亦首推二荀。一主性恶，一主善恶相兼，其思想之偏于法治。不加排斥，自有其理论上之渊源。荀悦思想中兼有两种主义，在其政治思想中也可看出。他的政治主张是先屏四患（伪、私、放、奢）乃崇五政，很显明地是以除恶去莠为先。所谓五政：正俗（审好恶以正其俗）、章化（宣文教以章其化）两项是德治、人治主义；秉威（立武备以秉其威）、统法（明赏罚以统其法）则是法治方面的①。

① 荀悦《申鉴》卷一，《政体》。

汉昭帝问贤良文学，与御史大夫桑弘羊相诘难，大夫主重法严刑，贤良文学主后刑，崇德政，然已非绝对排斥法律，其言曰：

古者周其礼而明其教，礼周教明，不从者然后等之以刑，刑罚中，民不怨。故舜施四罪而天下成服，诛不仁也。轻重各服其诛，刑必加而无赦，赦惟疑者，若此，则世安得不轨之人而罪之？③

②桓宽《盐铁论》卷六，《后刑》。

③同上书，卷十，《周秦》。

可见贤良文学之士不特不排斥法律，且承认法律之用，以礼教为主，而以刑罚为辅教的工具。教成便不需法律，以刑措而不用为最高理想。

他们所坚持的只是主从的问题，所反对的只是（一）不任教而独任法。（二）执法非其人①。（三）法太苛刻，专以刑人为事②。

①《盐铁论·刑德》云：“辔衔者御之具也，得良工而调；法势者治之具也，得圣人而化。执辔非其人也，则马奔驰；执轴非其人也，则船覆伤。昔吴使宰嚭执轴而破其船，秦使赵高执辔而覆其车。今废仁义之术，而任刑名之徒，则复吴、秦之事也。”

②《后刑》云：“今废其纪纲而不能张，坏其礼义而不能防，民陷于罔，从而猎之以刑，是犹开其栏牢，发以毒矢也，不尽不止……夫不伤民之不治，而伐已之能得奸，犹弋者睹鸟兽而挂蔚罗而喜也。”
又《刑德》云：“昔秦法繁于秋茶而网密于凝脂，然而上下相通，奸伪萌生，有司法之，若救烂扑焦，不能禁非，网疏而罪漏，礼义废而刑法任也。方今律令百有余篇，文章繁，罪名重，郡国用之疑惑，或浅或深，自吏明习者不知所处，而况愚民乎？律令尘素于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎？此断狱所以滋众，而民犯禁也。”

这种论调是汉贤良文学全体的意见，应代表当时以儒家自居的读书人对于刑教的一般看法，并非一二人之私见，我们所以重视其意见者在此。从中我们可以看出儒法之争，已非绝对的而为相对的，所争的已不是法律去存的本体问题，而是刑教的主从问题。而且我们可说这是中国史上儒法公开争辩的最后一次。法律成为国家既定的制度后，这种争辩乃渐无产生的可能。

《白虎通德论》是后汉博士、议郎、郎官及诸儒集议以后的共同见解，也是公见而非私见，所以同样值得我们的注意。论云：“圣人治天下必有刑罚何？所以佐德助治，顺天之助也。故悬爵赏者，示有劝也；设刑罚者，明有所惧也。”③

③《白虎通德论》。

便是记载礼的意义及内容的专书，儒家重要经典之一的《礼记》，也有若干处论及刑法的功用，而且礼、乐、政、刑每相提并论，颇有礼法合治的意味。

礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼、乐、政、刑四达而不悖，则王道备矣④。

《礼记》之书杂出于汉儒，此种思想应可代表汉儒之见。

①《礼记·聘仪》。

②同上书，《坊记》。

③《礼记·乐记》。

④同上。

由上所述，可见儒法本体之争在汉代已不存在。汉儒思想中实已杂有若干法家思想在内，不排斥法律，以刑辅教的论调在汉儒中实为普遍存在之事实，只要我们细读各家论著，或不致怀疑此语的真实性。

汉以后的儒者对于刑法更鲜表示反对者。诸葛亮而后，以持法严急著称如王安石、张居正辈，自不必说，便是以祖述孔、孟，潜心性理自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他说：

今必曰尧、舜之世有宥而无刑，则是杀人者不死而伤人者不刑也。是圣人之心，不忍于元恶大憝，而忍于衔冤抱痛之良民也。是所谓怙终贼刑，刑故无小者，皆为空言，以误后世也。其必不然也亦明矣。夫刑虽非先王所恃以为治，然明刑粥教，禁民为非，则所谓伤肌肤以惩恶者，亦既竭心思而断之，亦不忍人之政之一端也①。

① 郑端辑《朱子学归》一八。

又说：

号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，曷若想其一以戒百？与其覆实检察于其终，曷若严其始而使之无犯？做大事，岂可以不忍为心？②

这种话显然含有法家的精神，其思想迥然不同于汉以前的儒家。

更重要的是魏以后儒者参与了制订法律的工作，因而儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。我们已讲过除秦、汉律外，历代的法典都出于儒者的手笔，并不出于法家之手，这些人虽然不再坚持反对法治，但究是奉儒家为正统的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色，不可不注意。J，Escarra说：“中国古代立法皆为儒家的概念所支配”③。他的话是正确的，凡是熟习中国古代法律的人都有同感。若是这些法典出于法家之手，儒家的思想断不会搀杂在法典中。（自然反过来说，真正的儒家也许不会担任这种立法的工作，就好像叔向所说的先王不为刑辟，以及孔子对于晋铸刑鼎的慨叹）。同时也必遭读书人的反对。清末制定民刑律草案时，大遭卫道之士的反对，便是因为这些草案完全是法家的精神，——而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内。

②《朱子语类》。

③Jean Escura,op. cit.,p，251，

总之，历代的法典虽然编制不同，内容不同，却都代表一种同一的传统精神，我们如果细加搜寻便不难发现礼教与法律的关系。研究中国古代法律必礼书法典并观，才能明其渊源，明其精义。

儒家讲贵贱上下有别，本为礼之所以产生，于是八议入于法，贵贱不同罚，轻重各有异。礼，贵贱之服饰、官室、舆马、婚姻、丧葬、祭祀之制不同，于是这些都分别规定于律中。儒家重视尊卑、长幼、亲疏的差别，讲孝悌伦常，于是听讼必原父子之亲，宜轻宜重，一以服制为断。“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”①。于是不孝之罪特大，不待法律有专条，隋、唐以来且名列十恶，标于篇首。礼，子当孝事父母，于是供养有缺成为专条。礼，父母在，不蓄私财，于是私财有罚。礼，父母之丧三年，于是释服从吉者有罪，居父母之丧嫁娶者有罪。礼，父之仇弗与共戴天，于是子报父仇，每得原减。儒家说，父为子隐，子为父隐，于是律许相隐，首匿不为罪，不要求子孙为证，更不容许子孙告父祖。礼，有七出三不去之文，于是法律上明定为离婚的条件。一切都源于礼经，关于亲属、继承、婚姻的法律实可说是以礼为根据的。这些行为规范原都详细规定于礼书中，后代编制法律时便将这些礼的规范采入法典中，礼加以刑罚的制裁便成为法律。古人说“礼，法之大分也”②，又说“法出于礼”①，汉时叔孙通所撰礼仪与律令同藏于理官②，礼法的关系是密切无比的，有时为一，有时为二；有时分治，有时合治。

①《孝经·五刑章》。

②《荀子》，见前。

①《管子》四。《枢言》云：“人心之悍，故为之法，法出于礼。”又卷一三，《心术上》云：“礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也，法者所以同出，不得不然者也。”

②《汉书》二二，《礼乐志》。《晋书·刑法志》云：通益律所不及为傍章一十八篇。

其实，礼与法都是行为规范，同为社会约束，其分别不在形式上，也不在强制力之大小。从形式上来看，成文与否并非决定的条件，法律不一定成文，礼亦可为成文。上古时代的《礼记》、《仪礼》，近代的《大清通礼》，都是成文的礼书。从另一点来看，强制力的大小，只是程度上的差别，也不能作为划分礼法的客观标准。我们如从制裁的性质及方式来看，或可得一重要的分别。礼是借教化及社会制裁的力量来维持的，一个人有非礼的行为，他所得的反应不外乎舆论的轻视、嘲笑、谴责或不齿，《礼记》所谓“在执者去，众以为殃”③是，可以说是一种消极的制裁。法津则借法律制裁来执行，可以说是一种积极的或有组织的制裁。但礼亦未尝不可以法律制裁来维持、来推行，而无揖其为礼。同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为法律。成为法律以后，既无害于礼所期望的目的，也不妨害礼的存在。同一规范，不妨既存于礼，又存于法，礼法分治，同时并存。儒家所争的主体，与其说是德治，毋宁说是礼治，采用何种行为规范自是主要问题，以何种力量来推行这种规范的问题则是次要的。事实上儒家虽主张德化，却不曾绝对排斥法律，汉以后的儒者则于法律本体的存在问题已不再怀疑，也不再反对以法为治世之具，自不再作迂而无益的坚持，既把握住支配立法的机会，于是以礼的原则和精神，附以法律的制裁，编入法典中，儒家的目的也就以变通的方式达到，而踌躇满志了。

③《礼记·礼运》。

所以礼所容许的，认为对的，也就是法所容许的，认为合法的。礼所不容许的，禁为的，也就是法所禁为的，所制裁的。诚如汉廷尉陈宠疏中所云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”①能守礼自不犯刑，所以古人常礼法并称，曰礼法，曰礼律②。《四库全书提要》称唐律一准乎礼③，确为中肯之论。实则中国古代法律皆如此，并不止唐律然也。明太宗定律时曾说：“此书首列五刑图，次列八礼图者，重礼者。”④法与礼的关系，断不容漠视。

①《后汉书）七六，《陈宠传》。：邱濬《大学衍义》云“人心违于礼义，然后入于刑法”。

②礼法一名辞，儿为中国习惯用语。礼律一词，则魏、晋六朝时多用之（详程树德（九朝律考），页278——279）。

③《四库全书提要》八二，《吏部》三八，《政书类》二。

④《明史·刑法志一》。

律既与礼相应，互为表里，所以断讼必以礼为根据，否则便茫无所从。以亲属间的诉讼来说，既以服制为断，于是立法，司法皆须先明服制，有时因服制不明便无从判决，经礼部议定后才能问罪⑤。礼与刑的关系不言而喻。

⑤见前。

除了法典的内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实。儒者为官既有司法的责任，于是他常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无正文不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大。这样，儒家思想在法律上一跃而为最高的原则，与法理无异。

董仲舒著《公羊董仲舒治狱十六篇》①，全以《春秋》大义圣人微旨断狱。《汉书》云：“董仲舒在家，朝廷如有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之，其对皆有明法。”②遗廷尉诣问，当是与狱讼有关的事，而仲舒以《春秋》决狱之意相对。应劭删定仲舒之作，尝曰：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是《春秋》决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”③仲舒弟子吕步舒得董氏之传，亦以《春秋》之义决狱④。其他以《春秋》决狱者甚多，散见《史》、《汉》列传中⑤。

①《汉书》三〇；《艺文志》。《春秋繁露》卷三，“精华＂有《春秋》听讼之意一节：“《春秋》之听狱也必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。是故逢丑父当新，而辕涛涂不宜执，鲁季子追庆文，而吴季子释阖间，此四者罪同异论，其本殊也。俱欺三军，或死或不死；俱弑君，或诛或不诛。听讼折狱可无审邪？故折狱而是也，理益明，教益行；折狱而非也，暗理迷众，与教相妨。教，政之本也，狱，政之末也。其事异城，其用一也，不可不以相顺，故君子重之也。”

②《汉书·董仲舒传》。

③《后汉书》七八，《应劭传》。

④《史记》一二一，《儒林列传》。佚文今存于《通典》（六九，《礼》二九，一四，《养兄弟子为后复自生子议》，贺峤妻于氏表中引），《太平御览》（六四〇引），《白帖》（二六引）等书者，不过四事。

⑤详见程树德（九朝律考》上册，页197，“春秋决狱考”。

董仲舒而外，兒宽以儒生为廷尉奏谳掾，以古法义决疑狱⑥，名重一时，也是以经义决狱著称的。实则，当时廷尉史多以治《尚书》，《春秋》之博士弟子补之，以经义决狱的不止兒宽一人⑦。

⑥《史记·儒林列传》：《汉书》五八，《兒宽传》。

⑦《史记》一二二，《酷史列传》，《张汤传》云：“是时上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史，亭疑法，奏谳疑事。”

汉以后此种风气仍余风不坠。晋主簿熊远奏曰：“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传，及前决故事，不得任情以破成法。愚谓宜令录事更立条例，诸立议者皆当引律令经传，不得宜以情言，无所依准，以亏旧典。”①是当时承认经传的法律效力与律令相等。元魏太平真君六年以有司断法不平，诏诸疑狱皆付中书依古经义论决之②。这是见于诏书的，不仅以命令承认儒家经义的法律效力，且无异于宣布经义的法律效力超于成文法典之上，这是非常重要的一点，不可忽视其意义及对于法律的影响。当时高允以经义断诸疑事，三十余载，内外称平③。

①《晋书·刑法志》。

②（魏书）——一，《刑法志》。

③ 同上书，四八，（高允传）。

唐代犹有此风。刑部员外郎孙革奏：京兆府云县县人张莅欠羽林官骑康宪钱米，宪往索之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得年十四，将救乃父，以莅角抵力人，不敢扔解，遂持木锸击莅之首，见血，后三日致死者。准律：父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。“即买得救父难，是性孝，非暴，击张莅是切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。《周书》所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕付法司，减死罪一等④。

④《旧唐书》五〇，《刑法志）。

后唐长兴二年大理寺卿李廷范一奏更足以看出当时经义决狱的风气。

格文内太和四年十二月三日，刑部员外郎张讽奏，大理寺官结断刑狱，准旧例自卿至司直诉事，皆许各申所见陈论。伏以所见者是消息律文，附会经义，以谳正其法，非为率胸臆之见，逞章句之说，以定罪名。近者法司断狱，例皆缉缀词句，漏略律文，且一罪抵法，结断之词，或生或死，遂使刑名不定，人徇其私。臣请今后各令寻究律文，具载其实，以定刑辟，如能引据经义，辨析情理，并任所见详断。若非礼律所载，不得妄为判章出外所犯之罪①。

①《五代会要》一六，“大理寺”。

从以上的讨论中，我们可以充分看出儒家思想在我国古代法律影响之深远。

第二节 德与刑结论