• 读书 >
• 中国法律与中国社会 - 瞿同祖著 >
• 第一章 家族

第二节 父权

家族的范围已如上述，现在我们当进而讨论此种亲属团体中的统率问题。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司（主祭人）的身分而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。

我们已经说过亲属团体的范围有家、族之分，我们说到父权或家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个世代的家庭，父亲是家长，在包括三个世代的家庭，则祖父为家长。家庭范围或大或小，每一个家都有一家长为统治的首脑。他对家中男系后裔的权力是最高的，几乎是绝对的，并且是永久的。子孙即使在成年以后也不能获得自主权。

父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身即含有统治和权力的意义，并不仅止于指示亲子的生育关系。子孙违犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。社会上承认父亲这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法律所给予的，《吕氏春秋》说：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见”①，（颜氏家训》亦云：“笞怒废于家，则竖子之过立见，刑罚不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹国焉。”①我们应注意父亲对于子孙的笞责实际上是并不只限于竖子婴儿的，子孙成年以后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。典型的孝子，舜和曾子受杖的传说②，在人心上，尤其读书人，有长久的影响。梁朝的大司马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余，已为三千人将，母少不如意，犹箠挞之③。典型的孝子受父母的扑责不但不当逃避，并且应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬起孝”④。

①《吕氏春秋·荡兵篇）。

①《颜氏家训》一，《治家》。

②见《孔子家语》。

③《颜氏家训》一，《教子》。

④《礼记·内则》。

扑责子孙有时便难免殴伤致死的情事，法律上究竞容许不容许父母杀死子孙呢？这是很值得注意的一个问题。罗马时代父的生杀权（Jus vitae necisque）在中国是不是有相同的情形呢？宋司马华费遂子多僚与䝙相恶，谗䝙于宋公，公使人告司马，司马曰，“吾有谗子而弗能杀”，乃与公谋逐华䝙⑤，似乎那时的父亲是有生杀权的。那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代，——或也是父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶然的。

⑤《左传》昭公二一年。

秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说：“父而赐子死，尚安敢复请？”⑥君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只适用于君臣而不适用于父子间了。法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。他只能扑责儿子，断不能杀死他，否则便要受国法的制裁了。《白虎通》云：“父煞其子死，当诛何？以为天地之性人为贵，人皆天所生也，托父母气而生耳。王者以养长而教之，故父不得专也。《春秋传》曰：‘晋侯煞世子申生’。”直称君者甚之也①。可见汉人的概念，父已无权杀子。北魏律，祖父母父母忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者各加一等②。唐、宋律不问理由如何，杀死子孙皆处徒罪，子孙违犯教令而杀之，也只能较故杀罪减一等，——殴杀徒一年半，刃杀徒二年。若子孙并未违犯教令而杀之，便是故杀了③。而且所谓违犯教令也是指“可从而违”的正命④。在正命之下可从而故违，子孙才受违反教令的处治，否则子孙不成立违犯教令罪，而祖父母父母擅加杀害便不能委为违犯教令，须负故杀的责任⑤。

⑥《史记》八七，《李斯列传》。

①《白虎通德论》。

②《魏书）——一，《刑罚志》。

③《唐律疏义》二二，《斗讼》二，“殴詈祖父母父母”。《宋刑统》二二，《斗讼律），“夫妻妾媵相殴并杀”。

④《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“子孙违犯教令”原注。故《疏义》云：“祖父母父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯——若教令违法，行即有愆·不合有罪。”

⑤ 同上，“殴置祖父母父母”，《疏义》云：“若子孙违犯教令，谓有所教令，不限事之大小可从而故违者；而祖父母父母即殴杀之者徒一年半，以刃杀者徒二年。故杀者各加一等，谓非违犯教令面故杀者。”

元、明、清的法律较唐律宽容得多，父母并非绝对不得杀子孙，除了故杀并无违犯之子孙外，子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀死，是可以免罪的①。即使非理杀死也得无罪。

①《元史》一〇五，《刑法志》三，“杀伤”；《明律例》（本书所用系《明会典》本）十，（刑律》二，《斗殴》，“殴祖父母父母”；《清律例》二八，《刑律》，《斗殴》下，“殴祖父母父母”。明清律皆云若违犯教令而依法决罚邂逅致死者勿论，元律则云：“诸父有故殴其子女邂逅致死者免罪。”

王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。王起将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，王潮栋回骂。王起气念莫遏，将王潮栋活埋。吉林将军照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪。刑部以子骂父，系罪犯应死之人，与故杀并未违犯教令之子不同，亦与非理殴杀违犯教令之子有间，依律勿论②。

②《刑案汇览》44：1a——2a。

子孙违犯教令，祖父母原有权加以扑责，而无心致死，亦非不可能，所以依法决罚邂逅致死是无罪的，非理殴杀有罪，罪亦甚轻。明、清时的法律皆止杖一百③。《清现行刑律》处十等罚，罚银十五两④。处罚较唐律为轻。

③《元史·刑法志》，“杀伤”：《明律例》，“殴祖父母父母”；《清律例》，“殴祖父母父母＂。

④《现行刑律》，《斗殴》下，“吸祖父母父母”。

非理殴杀自然指扑责以外的残忍的虐待的杀害。例如勒毙活埋一类的事情，至于违犯教令则含义极抽象含混，像赌博奸盗一类的行为，父加训责，不从，自然包括在内。

张二小子年十一，时常在外偷窃，其父张勇屡诲不悛，起意杀死，将二小子用麻绳勒毙，照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪①。

①《刑案汇览》44：3a——4b。（本书点校本，法律出版社2009年版）

但有时同样的罪名，出入很大，例如同样是偷窃，如果目为惯窃匪徒，则罪又重于违犯教令，虽非理殴杀，父亦无罪。

李增财因子李枝荣屡次行窃，央同外人帮忙，将李枝荣捆住，用铁斧背连殴，致伤两肋。李枝荣喊嚷滚转。李增财随即将李枝荣两脚筋割断，身死。刑部以李增财因子屡次行窃，至使割断脚筋身死，与非理殴杀不同，从宽免议②。

②《续增刑案汇览》12：4ab。

又如子女犯奸，如声明淫荡无耻，玷辱祖宗，将其杀死，亦得免议。有三件案子，二人勒死犯奸之女，一人砍死犯奸之女，均免议③。

③《刑案汇览》44：2a——3a

在另一方面我们应注意所谓违犯教令往往是些细微的琐事。

陈十子令其子陈存根同往地内和粪，陈存根托故不往，训骂之后，无奈同往，至地仍不工作，怒形于色，陈十子嚷骂，陈存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其勒毙。晋抚以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈存根不听教令，实属违犯，应依子违犯教令而父非理殴杀律杖一百④。

④ 同上，5ab。

像这种案件，若不是非理殴杀，便可不论了。法律上所注意的不在是否违犯教令而在是否非理毙杀，这是客观的问题，前者则是主观的，只要父亲说儿子违犯教令，法司是不会要求提出原因的，亦不须法司加以认定。有的殴死违犯教令之子的案件，咨文上根本不曾说明原因，只有因子违犯教令将子殴死的字样①。

①《刑案汇览）44：10a。

子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。我们已经说过生杀权的被剥夺是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的移交于政府请求法官审判执行，如亨利·梅因所提示我们的罗马帝政时代晚期的情形，自也是父权的一种减缩。送惩的方式通常不外两种。父母可以子孙违犯法令为理由送请惩戒。

唐、宋的处分是徒刑二年②，明、清时代则杖一百③。违犯教令的范围，上面已经说过，是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不照准。尤其是明、清的法律处分定得很轻。

②《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“子孙违犯教令”；《宋刑统》二四，《斗讼律》，“告周亲以下”。《宋史·刑法志》载真宗时，民家子有与人斗者，其父呼之不止，颠躁死，法官处答罪。上曰：“呼不止，违犯教令，当徒二年，何谓答也？”

③《明律例》一〇，《刑律》二，《诉讼》，“子孙违犯教令”；《清律例》三〇，《刑律），《诉讼》，“子孙违犯教令”。

除了违犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为惩治。不孝的罪名显然较违犯教令为重，所以法律上的惩处亦较后者为重。法律对于不孝的内容在名例（总则）上原已一一列举，包括告言诅骂祖父母父母，祖父母父母在别籍异财，供养有缺，居父母丧自身嫁娶，作乐释服从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母父母死等项①，如何治罪在条文（分则）上也有明确的规定，受理时是不会感到困难的。但并不是说不在列举范围以内的子女对父母的不逊，便不算不孝，而父母便不能告他。法理上和事实上父母同样地可以告诉，只要告子孙不孝，法司是不会拒不受理的。

① 唐、元、明、清律，《名例》，“十恶”，不孝条。

而且还有一点可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，请求将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外，其余等项皆罪不至死。这里我们可以看出法律对于父权的倾向，父亲对子女的生杀权在法律制度发展到某种程度时，虽被法律机构撤销，但很明显地，仍保留有生杀的意志，换言之，国家所收回的只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父母生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。我们或可信此即古时父亲生杀权之遗迹。

刘宋的法律，父母告子不孝欲杀者皆许之②。唐时李杰为河南尹，有寡妇告子不孝，其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘分。”杰察其状，非不孝子，对寡妇说：“汝寡居惟有一子，今告之，罪至死，得无悔乎？”寡妇道：“子无赖，不顺母，宁复悔乎？”杰曰：“审如此，可买棺木来。”③此寡妇但云：“子无赖，不顺母。”子即处死，可见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。

②《宋书》六四，《何承天传》云：“母告子不孝，欲杀者许之。”注云，“谓违犯教令，敬恭有亏，父母欲杀皆许之。”按宋时法律，子不孝父母原为弃市（《宋书》八一，《顾舰之传》引律）。

③ 张鹭（朝野金载》卷上。

但我们应注意并不是所有时代的法律对于被控不孝的人都处以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州时，有母告子不孝。审问得实，杖脊于市，髡发居役①。

①真德秀《西山政训》（宝颜本）。

清代的法律与父母以呈送发遣的权利，只要子孙不服教诲且有触犯情节便可依例请求。忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常由内地发配到云、贵、两广②，这一类的犯人向例是不准援赦的（常赦所不原），除非遇到特旨恩赦或减等发落，询明犯亲，情愿伊子回家，才有释放的机会。如遇恩赦准即时释回，若恩诏只系减等发落，则减徒之后照亲老留养例，枷号一个月释放③。照例军流人犯减等者，皆递减为杖一百徒三年，满徒之日方准释回。呈送发遣之案办理不同系体贴犯亲迫不及待之意。父母呈送常出于一时气忿，及子孙远戍，又心存不忍，时时系念，舐犊情深，所以许其呈请释回，又恐近于儿戏，所以只能在指定情形之下办理，不能随意请求。立法原意原系曲体祖父母父母之心，并非为曾犯忤逆之子孙，意存宽宥。所以有时犯人发遣未久，遇恩旨查询，而犯亲气忿未平，不愿领回，年久月深，又想儿子回家，呈请释放。虽与例不符，但为体念亲心，，仍准解交原籍，照例减徒折枷释放④。有时父母因儿子众多，一子触犯，即行呈送，后来余子死亡，无人侍养，又呈请释放，也能邀准，虽然与遇赦才能呈请的定例是不符的。道光时广西有林某因长子窃银花用，被父斥骂，出言顶撞，呈送发遗贵州，长子去后，次子病亡，三子病废，林某年逾七旬，茕茕无依，呈请释放。刑部以虽例无明文，然“其父残年待毙，望子不归，既非所以顺衰老之情，亦不足以教人子之孝”，准予枷责释回①。

②参看《刑案汇览》I：64a各案。

③《清律例》四，《名例律》上“常赦所不原”嘉庆六年续纂，十一年，十五年，十九年四次修改，二十五年改旧例。

④《刑案汇览》I：69b——71a，其说帖中查议之文有云：“·并无教后再行查询之例，惟查王法本乎人情，面送子发遣之案，遇故得准向犯亲查询，则为子者之应否回归，又明予犯亲以权，使得自为专主，是施法外之仁，即寓委曲教孝之意……该氏惟念骨肉，愿子回归，如仍令羁留配所，该犯不得遂鸟兽之私，若谓孽由自作，而犯亲侍养无人，桑榆暮景，反无以自慰，揆之天理人情，似未为允协。该犯系曾经遇教查询之犯，似可推广皇仁，准其释回·此后如有似此案情，均可照此办理。”

①《刑案汇览》I：72a——74b。

释放回家原是因父母无人侍奉，体念亲心，所以子孙释回后必须合于在家侍奉的条件，如赦回后，再有触犯，又经父母呈送，便加重治罪，发往新疆给官兵为奴了②。如果侍养的对象已经不存在，同样地，他也就无须释放回家了③。除非该犯原案实系偶有触犯，并非怙恶屡犯，又有闻丧哀痛情状、经督抚将军咨部核准奏请的手续④。有的人被父母呈送监禁后，闻父母身故，自忧失去释放的机会而竟在狱自尽⑤。

②《清律例》“常赦所不原”条例。

③ 按乾隆六十年旧例原定忤逆发遭之人父母已故，便准释回。嘉庆十三年纂例以父母已故，便谓不致再有许逆情事，即准释回，殊非情理，况该犯等于亲在时既敢于违犯失其欢心，又安望其有依恋之诚耶？此一条着即删去，仍遵例不赦（同上条例）。

④《清律例》，“常赦所不原”，嘉庆十九年续纂道光二十五年修改例。参看《刑案汇览》I：76b-77a，77a-78a，78a-79b，80a-81b，82ab，83ab。

⑤同上，75b。

我们从呈送发遣的事例上可以很清楚地看出来祖父母父母对于子孙身体自由的决定权力。他们不但可以行使亲权，并且可以藉法律的力量，永远剥夺其自由，放逐于边远，子孙被排斥于家族团体之外，同时也就被排斥于广大的社会之外——包括边境以外的全部中国，不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖的，永远是与家庭不能分离的，这在具有近代意识，以为脱离家庭可以自由在社会上获得自己生活的见解，是大相径庭的。

更重要的，我们从中也可看出父母在这方面的绝对决定权，剥夺自由与否的决定，执行一部分以后，免除其罪刑与否，全取决于他们的意志，法律只为他们定一范围及具体的办法，并代为执行而已，不啻为受委托的决定机构。从形式上来看，判决的是法司，从实质上来看，决定的还是向法司委托的父母，法律上早已承认他们的亲权。他们褫夺子孙的自由的合法权力，严格言之，实不自请求发遣之时始；同样地，他们免除原刑的权力亦不自请求释放之时始。

从清代遗留下来的案牍中，我们可以看出父母呈送触犯之案多系情节较轻者，大抵系因不服管束或出言顶撞一类情事。有一人因平日懒惰游荡不听母训，被呈送发遣①。有一人酗酒滋事，屡训不悛，由直隶发配广西②。有时则为供养有缺，有一人自家逃走，二年不回，不顾其父养赡，经呈送极边烟瘴充军③。许多则起因于偷窃财物，有一人偷卖伊父膳縠，被父查知，出言触犯，由四川发配广东④。有一人因性好游荡浪费，图窃父银使用⑤，又一人因赌博输钱，欲当母衣服偿欠⑥。有时再度呈送发遣也并非了不得的大恶，有一人嗜酒游荡，经父呈送发遣，在配思亲情切逃回被获，适逢恩诏查询，犯亲情愿领回，枷责释放，嗣后该人又在外饮醉，其父气忿，复呈送发遣，依例枷号两月，仍发极边充军，永不准释回①。可以说都是属于违犯教令一类的。很清楚地若是有干犯殴置的重大罪名，早已罪犯死刑，岂止发遣？条例上说得明白：“凡呈告触犯之案，除子孙实犯殴置，罪干重辟，及仅止违犯教令者，仍各依律例分别办理外，其有祖父母父母呈首子孙恳求发遣，及屡违犯触犯者，即将被呈之子孙实发烟瘴地方充军。”②故道光谕旨中有云：“子于父母如有干犯重情，早经依律治罪，其偶违教令，经父母一时之怒送官监禁者，情节本属稍差。”③

①《刑案汇览》44：56b。

②同上I：82a。

③同上44：54a。

④ 同上I：73b。

⑤ 同上I：72b。

⑥同上44：55m。

①《刑案汇览）I：83ab。

②《清律例》三〇，《刑律》，《诉讼》”子孙违犯教令”，嘉庆十五年修改例。

③《刑案汇览》I：15b。

于此我们不应忽略一重要点，子孙违犯教令或供养有缺，依照本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地，终身不得自由了。这事说明了处分的伸缩自由完全操纵在父母的手里。像刑部《说帖》所说的：“子孙一有触犯经祖父母父母呈送者，如恳求发遣，即应照实际之例拟军；如不欲发遣，止应照违犯之律拟杖。”④法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是遵父母的意志的，这和刘宋时代父母告子不孝，欲杀者皆许之，是同一道理。

④ 同上44：56b。

呈控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同时，也不要求呈控人提供证据。法律上明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”⑤。“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩戒权本是绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无违”，这不是“是非”的问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩讲理，甚至顶撞不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父母将儿子告到官里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竟是否忤逆不孝，也是不可想象的事。如果法官追问谁是谁非，便等于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。

⑤《清律例》二八，《刑律》，《斗殴》下，“吸祖父母父母”，乾隆四十二年例。

“是非”，毋宁说是系于身分的。我错了，因为我是他的儿女。他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。

其次，让我们来讨论财产权。

《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话①，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。法律上为了防止子孙私自动用及处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百②。

①《曲礼》上云：父母在“不有私财”。《坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”又《内则》云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”

② 唐、宋律私辄用财者十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百（《唐律疏义》一二，《户婚》上，“卑幼私辄用财”：《宋刑统》一二，《户婚律》，“卑幼私用财”）。明、清律二十贯笞二十，每二十贯加一等，零亦止杖一百（《明律例》四，《户律》一，《户役》，“卑幼私擅用财”；《清律例》八，《户律》，《户役》，“卑幼私擅用财”）。

子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上对于此种行为的效力是不予以承认的。《宋杂令》家长在，子孙弟侄等概不得以奴婢六畜田宅及其他财物私自出卖或质举，便是家长离家在三百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样拘束，只有在特殊情况之下（家在化外及阻隔兵戈），才能请求州县给与文牒以凭交易，违者物即还主，财没不追③。元代也有类似的规定，田宅的典卖须有尊长书押才有契约上的效力①。

③见《宋刑统》一三，《户婚律》，“典卖指当论竞物业”。

父母在而别立户籍，分异财产，不仅有亏侍养之道，且大伤慈亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之一②，而处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑三年③。明、清则改为杖刑一百④。祖父母父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍不得别籍异财，否则也不能逃避法律制裁⑤。立法的原意是恶其有忘亲之心，同时我们可以证明父祖对于财产的所有权及支配权在父祖死时才消灭，子孙在他未死以前，即使已成年，已结婚，或已生有子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治上的权利，他依然不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。

①《元史》一〇三，《刑法志》，“户婚”。

②唐、宋、元、明、清律、《名例》，“十恶”，不孝。

③《唐律疏义》一二，《户婚》上，“子孙不得别籍”；《宋刑统》一二，《户婚律》，“父母在及居丧别籍异财”。

④《明律例》四，《户律》一，《户役》，“别籍异财”：《清律例》八，《户律》，（户役》，“别籍异财”。

⑤唐、宋处徒刑一年（《唐律疏义》一二，（户婚》上，“居父母丧生子”；《宋刑统》，“父母在及居丧别籍异财”）。明、清律杖八十（《明律例》，“别籍异财”；《清律例》，“别籍异财”）。

法律对于父权在这方面的支持以及对家族团体经济基础的维持，其力量是不可忽视的。再进一步来看，则我们可以发现不但家财是属于父或家长的，便是他的子孙也被认为财产。严格说来，父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年来许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父母在这方面的权力①。

① 汉高帝尝颁诏令，民得卖子（《汉书》二四，《食货志》）。旋又诏民以饥饿自卖为奴婢者得免为庶人（《汉书·高帝纪》）。《严助传》云：“民得卖爵赘子以接衣食”，淳如注曰：“淮南俗卖子与人作奴婢名曰赘子，三年不赎，遂为奴婢”（《汉书》六四。《严助传》）。风俗法律对于父母出卖子女的权利的承认，汉时已然。

另一重要的父权为对于子女婚姻状况的决定。父母的意志为子女婚姻成立或撤销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意志是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律的制裁作有力的支持。子女的反抗是无效的。（详情留在婚姻一章内再讨论）

从以上的分析中我们可以得一结论，父或家长为一家之主，他的意思即命令，全家人口皆在其绝对的统治之下。司马光云：“凡诸卑幼事无大小，必咨禀于家长。（安有父母在上而其下敢恣行不顾者乎？虽非父母，当时为家长者，亦当咨禀而行之，则号令出于一人，家始可得而治矣。）”②所说的便是这种情形。

② 司马光《书仪》卷四，《居家杂仪》。

在离去这个题目以前，我们对于父权似应加以明确的解释，以免发生混淆概念。在上文中，我们常父母并言，社会、法律要求子孙对他们同样的孝顺，违犯教令及其他侵犯行为对父母是同样的处分，并无轩轾。但我们应注意，严格说来，只能说是父权而不能说是母权。这有两点意义：第一，母权是得之于父的，是因父之妻的身分而得的，“不为伋也妻是不为白也母”③的情形。可以说母权不是永久的，其延续性是决定于父之意志的。第二，母权不是最高的，也不是绝对的。我们晓得妻是从夫的，在治家上居于辅从的地位，以父母来说，母亦居于辅从的地位。在父母双方的意志不相冲突时，他们的命令是一个，原不必分别父权母权——自法理言之，母既是从父的，根本便不应有冲突。但事实上当母权与父权冲突时，则夫权越于妻权，父权越于母权，子女应当服从父亲的最高的绝对的命令。许多家庭中母亲往往溺爱儿子，不加管束，父亲说打便打，母亲虽心痛，也无从拦阻。又如为子择媳，儿子固不能违背母亲的意志，但父亲有最后的决定权。所以古人说“家无二隆”①，“母亲而不尊”明白承认家中只有一最高主权，犹之国家亦无二隆，即以丧服而论也可看出父尊而母卑，很久的一个时期，父在只为母服期丧，开元时经过一场激辩，才改为齐衰三年，一直到明代才一律斩衰三年。

③《礼记·檀弓》。

①《荀子》九，《致士篇》云：“君者国之隆也，父者家之隆也，隆一而治，二而乱。”

而且，严格说来，父权实指家长权，只有男人才能获得此权，祖母、母亲实不包括在内。我们应注意父权的行使者不一定是祖父或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。谁是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之下。即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承，她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由亲等最近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最显明的是关于主婚权。

以上是父权在家中的行使。族既是家的综合体，族居的大家族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族居的团体，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有许多属于家族的事务，须他处理，例如族祭、祖慕、族产管理一类事务，再则每一个家虽已有家长负统治之责，但家际之间必有一共同的法律，一最高主权，来调整家际之间的社会关系，尤其是在有冲突时。没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。

在远古的时代——周——我们看见宗法的组织。这种组织是“同姓从宗合族属”的一种结合，由大小宗分别来统率。大宗一系是由承继别子（始封之祖）的嫡长子（大宗宗子）所组成的①，全族的共同组织，全族的男系后裔，都包括在此宗体以内②，为全族所共宗③，可以说是最综合的，最永久的。其余嫡子及庶子则分别组成无数小宗，有继祢的（父宗）④，有继祖的（祖宗），有继曾祖的（曾祖宗），有继高祖的（高祖宗），分别统其同父的群弟，同祖之弟，同曾祖之弟，同高祖之弟。最后则所有小宗皆统于大宗，成为“大宗能率小宗，小宗能率群弟”⑤的情形。

①《礼记·大传》云：“别子为祖，继别为宗，继祢者为小宗。”

②故《仪礼·丧服传》云：“大宗者尊之统也，大宗者收族者也。”

③ 故《白虎通德论》云：“宗其为始祖后者百世之所宗也。”（卷三下，《宗族》）

④ 故《白虎通德论》云：“宗其为曾祖后者为曾祖宗，宗其为祖后者为祖宗，宗其为父后者为父宗。父宗以上至高祖皆为小宗。·小宗有四，大宗有一，凡有五宗，人之亲所以备矣。”

⑤《白虎通德论）。

大宗是百世不迁的，同时亦是百世不易其宗的⑥，凡是始祖的后裔都包括在此宗体以内，皆以大宗宗子为宗主，所以大宗的体系是综合的，也是最永久的。若小宗则是以高祖为始，五世则迁的，祖迁于上则宗易于下。祖迁于上影响祭礼的变动，宗易于下则影响宗体及统率关系的变动，所以小宗的范围不仅是较小的，且是随时变动的，不是永久的。

⑥《礼记·大传》云，“有百世不迁之宗，有五世则迁之宗。百世不迁者，别子之后也。宗其继别子之所自出者，百世不迁者也。宗其继高祖者，五世则迁者也。”《白虎通德论》衍释之云：“宗其为始祖后者为大宗，此百世之所宗也。宗其为高祖后者五世而迁者也，高祖迁于上，则宗易于下。”

宗者主也，宗的本身即一种统率，宗子权即统率之权，所以汉儒说：“宗，尊也，为先祖主也，宗人之所尊也”①，又因为宗道以兄统弟，故宗道亦即兄道②。孔子常说，入以事其父兄，周人每孝弟并论，此即宗道的意识，与后世所谓弟道不同。

①《白虎通德论·宗族》。

② 毛奇龄云：“宗之道兄道也”。吾人或可说无兄弟相宗之法即等于无宗。

宗子权中最主要的是祭祀权。在宗法系统中不是所有的子孙都有祭祀权的，只有宗子才能祭其父祖③。继别者祭别，继祢者祭祢，继祖者祭祖，继曾祖者祭曾祖，继高祖者祭高祖，各有所继，各有所祭，其余非所当继者皆不得祭。这些不祭的大小宗宗子之弟在祀时便分别敬侍宗子，同父的兄弟共侍父宗宗子祭父，堂兄弟共侍祖宗宗子祭祖，再从兄弟共侍曾祖宗子祭曾祖。族兄弟共侍高祖宗子祭高祖，大宗宗子祭始祖一系时则群宗皆来敬侍。故《白虎通》云：“宗将有事，族皆侍。”④贺循云：“若宗子时祭则宗内男女毕会。”⑤大小宗宗子实为大小宗的主祭者。

③ 李对此点解释的最清晰明白。他说：“祭礼通俗谱曰：“祭必以子”，子必有兄弟，周制兄弟严嫡庶，而嫡庶又严长次，惟长嫡可以主祭，次嫡与庶皆名支子，皆不得主祭。盖封建之世，天子诸侯卿大夫惟长嫡得袭位，次嫡即不袭，故古之重嫡即重贵也。”

④《白虎通德论》。《尚书大传》宗人作宗室，《诗》毛传则作宗子。

⑤ 贺循《贺氏丧服谱》（《通典》七三引）。

第二，宗子负有全族财产权。《白虎通》云：“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通其有无，所以统理族人者也”①，便是此意。宗法组织之下，昆弟虽“异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗。”②

①《白虎通德论》。

②《仪礼·丧服》。

此外，族中有大事皆当咨告宗子，故贺循云：“奉宗加于常礼，平居即每事咨告，凡告宗之例，宗内祭祀、嫁女、娶妻、死亡、子生、行来、改易名字皆告。”③

③《贺氏丧服谱》。

以族人之婚姻而言，所以必告者不仅系大事必告，亦不仅要求宗子普率宗党以赴役④，最主要的还是因为主婚权。所以《仪礼》说：“宗子无父，母命之，亲皆殁，己躬命之，支子则称其宗，［宗子］之弟则称其兄［宗子］。”⑤又女子许嫁之后，祖庙未毁，教于公官，毁则教于宗室⑥，宗室即宗子之家。

④《贺氏丧服谱》云：“若宗内有吉凶之事，宗子亦普事其党以赴役之。”

⑤《仪礼·士昏礼》。

⑥《仪礼·士昏礼》；《礼记·昏义》。

生子必告，告则宗子书于宗籍⑦。

⑦《贺氏丧服谱》。

宗子亦似有生杀权。楚归知需于晋，楚王问何以为报。对曰：“以君之灵，纍臣得归骨于晋，寡君之以为戮，死且不朽。若从君之惠而免之，以赐君之外臣首［知莓父］，首其请于寡君而以戮于宗，亦死且不朽。若不获命，而使嗣宗职……”⑧戮于宗即宗子有生杀权之谓。

⑧《左传》成公三年。

宗子在宗族中之地位既如此高崇，所以宗子宗妇于礼最尊，贺循所谓“奉宗加于常礼”是。《礼记》云：嫡子庶子只事宗子宗妇，虽富贵不敢以富贵入宗子之家，虽众车从，舍于外以寡约入，子弟犹归器，衣服丧衾车马则必献其上而后敢用其次也①。宗子之尊可以想见。

①《礼记·内则》。

宗法原是封建贵族的亲属组织，封建制度破坏以后，宗法组织亦随而瓦解。封建时代爵位封邑的继承皆只限于一人，所以分别大小宗，独重长嫡，封建既废，官无世禄，此种分别自非必要，所以宗法组织亦成为历史上的遗迹。后代虽好以长房当大宗，次房以下当小宗，实似是而非，后世并无百世不迁永远一系相承的支系，房断不可与宗混为一谈。

而且严格言之，宗道兄道也，宗法的中心组织在于以兄统弟，后世根本没有这种意识，也没有这种组织。兄长断没有统弟的权力，每一房的统治者是父而不是兄。

宗法组织消失以后，起而代之的为家长或族长，家长若小宗宗子，为一家或一支派之主，族长则若大宗宗子为全族之主。（但有时家长族长之分并不严格，广义的用法，族长亦可称为家长。从历史上的用语来看，似乎族长一名称是较后起的、较通俗的。陆九韶兄弟累世同居，史称家长，不曰族长。江州陈氏、婺州郑氏的家谱家规中，亦概称家长。）一般习惯，族长是公推的，多半择辈尊年长德行足以服众者任之，整个的族事都由他处理。

在宗族的团体中，全族的收入和各项消费都须缜密地计划、经营和支配，经济方面的功能是非常繁重的。金溪陆氏累世义居，推一人最长者为家长（实即族长），岁迁子弟分任家事，田畴、租税、出纳、厨爨、宾客，各有主者①。浦江郑氏家长（族长）之下分设主记、新旧掌管、羞服长、掌膳、知宾等名目，由子弟分任其职②。

①《宋史》四三四，《儒林》四，《陆九韶传》。

②郑文融、铉、涛等订《郑氏规范》（《学海类编》本）。

族不一定是同居的共同生活体，许多时候每一个家是各自分居的，在这种情形之下，每一单位家务的处理仍由每一单位家长自行负责，族长是不干预的，他所过问的是关乎家际之间的公务，例如族田、族祠、族学的管理，族田收益的分配等。

族长皆负有宗教功能，为族祭的主祭人，陆九龄兄弟家每晨由家长率众子弟拜谒先祠③。一般的家虽不每日叩祠，岁时祭祀的主祭人仍为族长④。一般习惯，家祠私祭由家长主祭，只有家内人口参加，岁时的族祭则于族祠举行，由族长主祭，全族的人皆参加。

③《宋史·陆九韶传）。

④ 浦江郑氏朔望岁时皆由家长（族长）主祭。（见《郑氏规范》，《义门郑氏家仪》，《通礼第一》，——《续金华丛书》。）李■《学礼》曰：“公柯主祭实若族长，择行辈年齿高于一族，族众共推者为之，于是为祭主·——……——·祭时亦如家祠之祭，立国族长支嫡长于族长后，灌毕，揖长支嫡长主初献礼，不敢忘始祖嫡长也。”（卷四，《主祭》）

除祭祀而外，族长最重要的任务是处断族内纠纷。家内纠纷，自可由家长处断，族内家际间的纠纷则非家长所能解决。族长实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威实是至高的，族内的纠纷往往经他一言而决，其效力决不下于法官。有的权力甚至为法律所承认。例如族中立嗣的问题，常引起严重纠纷，有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决这种纠纷，往往一言而决，争端立息。法律上看清这一点，所以明白规定，“妇人夫亡，无子守志者合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”①。又如独子承继两房应取具合族甘结②。因争继酿成人命者，争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听阖族另行公议承立③。所谓阖族公议者实由族长主持。

①《清律例》八，《户律》，《户役》，“立嫡子违法”条。

②同上。

③同上。

招婿养老本应仍立同宗应继者一人承奉宗祀，但未及立继而死，自不得不由族长于同宗中择一人立继，法律上明文规定“从族长依例议立”④。

④《清律例》十，《户律），《婚姻》，“男女婚姻”条例。

对于违犯族规及不服仲裁的族人，族长是有惩罚权的。许多宗族中都有法律，有时是成文的。《郑氏规范》为最著称的一例。有些家族虽没有条规，但总有些传统的禁忌，凡足以破败门风，玷辱祖宗的行为都是族所不容的。往往触犯刑律的人同时也就是触犯族禁者，国法与家法有时是相合的。

族长实无异于奉行宗族法律（家法）的法官，为族法的执行者。他可以根据自己的意志判断曲直，酌定处罚（族中若没有规定处罚的条款，自只得采取自由裁定的方式），他的话在族中即命令即法律，他可以使令赔偿损害，以及服礼道歉之类：

刘彩文素行不端，为母刘陈氏逐出另居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只，为事主所悉。将刘彩文拉投族众。族长刘宾以做贼有犯族禁，倡言罚银八十两，置酒谢族，免其送官究治②。

⑤《刑案汇览》44：29。

①《刑案汇览》7：78m。

②《驳案新编》10：1a。

更重的罪则加以身体刑，或开除族籍。家长族长之有身体惩罚权，在中国家族史上是极重要的，陆九龄、九韶兄弟家家法极严峻，子弟有过，家长责而训之，不改则挞之，终不改，度不可容，则言之官府，屏之远方③。婺州郑文嗣、文融兄弟家庭内凛然如公府，家人稍有过，虽颁白答之④。族居时代，人口众多，关系极为复杂，极易引起冲突，若无家法，自难维持秩序。否则郑氏断不能十世同居，达二百数十年之久。

③《宋史》四三四，陆九龄传》。

④《元史》一九七，《孝友传·郑文嗣传》。其详细家规，某过该罚，某过该笞，皆载《郑氏规范》中。

有时族长甚至下令将犯过的族人处死。

徐公举与侄女徐昭英通奸，经徐昭英之母、叔捉获捆缚，投明族长徐添荣送官究治。徐公举在途求释，不允，遂说，送官族长亦无颜面，徐添荣以其败坏门户，怂激之下，喝令徐添寿将徐公举推溺毙命②。

①《驳案新编）10：1a——7b。

②《刑案汇览》27：14b——20m。

族长的生杀权固不是法律所承认的，前案刘宾病故不议，后案徐添荣照擅杀律科断。但我们应注意其传统的威权，族人肯服从他的命令，加以执行，便表示承认他的生杀权，并不曾有所怀疑。这类事在穷乡僻壤不知曾发生过多少次，若有记录，其数量定可惊人。

于此我们可见家长族长在维持家族秩序及家族司法上所处的重要地位以及国法与家法的关系。在社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。这样可省去司法官吏许多麻烦，并且结果也较调和，俗话说清官难断家务事是有其社会根据的。有许多纠纷根本是可以调解的，或是家法便可以处治的，原用不着涉讼，更有些家庭过犯根本是法律所不过问的，只能由家族自行处理。家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。

反过来看，法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。

在公元前二世纪时，我们便看见中国法律上对家长所要求的这种责任，当时的占租律便是以家长为负责的对象，占租不实者有罪①。脱漏户口，自来的法律都要求家长负责。唐、宋律脱户者家长徒三年，无课役者减二等，明、清律，一户全不附籍，有赋役者家长杖一百，无赋役者杖百十，将他人隐蔽在户不报及相冒合户附籍者同罪②。晋时举家逃亡，家长处斩③。户籍租税等事本系家长职权，故由家长独负其责。

①《汉书》七，《昭帝纪》，如淳引律。

②《唐律疏义》一二，《户婚》上，“脱户”：《宋刑统》一二，《户婚律》，“脱漏增减户口”：《明律例》四，《户律》一，《户役》，“脱漏户口”；《清律例》八，《户律》，（户役），“脱漏户口”。

③《晋书》三〇，《刑法志》。

有些事虽应由个人负责，但所有家族内人口都居于家长或族权之下，应随时督察，所以也应由家长负责。而且有过失之本人反不负法律上的责任。例如服舍违式，明、清律俱罪坐家长①，清律并规定，族长系官罚俸三个月②。又如居丧之家修斋设醮，而男女混杂，饮酒食肉者，亦罪坐家长，杖八十③。

①《明律例》十八，《礼律》，《仪制》，“服舍违式”，《清律例》一七，《礼律》，《仪制》，“服舍违式”。

②《清律例汇辑便览》，“服舍违式”条引。

③《清律例》一七，《礼律》，《仪制》，“丧葬”。

从家法与国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。

第一节 家族范围第三节 刑法与家族主义