二 容隐

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这是很有趣同时也是极值得注意的问题。人民有违法行为，从国家及法律的立场来讲，自应鼓励其他人民告发，但就伦理的立场来讲则不然。儒家自来不主张其父攘羊而子证之的办法，而提倡父为子隐，子为父隐的说法①。孟子曾和门人假设警叟杀人的故事，认为皋陶处于法官的地位，自应依法处理，不能因为是天子的父亲而徇私，可是舜一定会弃天下如敝屣窃父而逃的②。中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都承认亲属相容隐的原则。汉律亲亲得首匿③，宣帝本始四年曾为此事下一诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”④

①《论语·子路》。

②《孟子·尽心上》。

③《春秋公羊传》闵公元年，何休注。

④《汉书》八，《宣帝纪》。

唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，不论有服无服，都可援用此律，便是不同居的同姓大功以上亲属，以及大功以下的孙媳，夫之兄弟，兄弟妻，和外祖父母、外孙，也包括在内，明、清律的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。不但谋匿犯罪的亲属，便是漏泄其事或通报消息与罪人，使之逃匿也是无罪的。至于不同居的小功以下亲属虽不在容隐范围以内，但容隐及透露消息得减凡人三等论罪，明、清律又加入无服亲一项，亦得减一等⑤。

⑤ 参看《唐律疏义》六，《名刑》，“同居相为容隐”；《宋刑统》六，《名例》，“有罪相容隐”；《明律例》一，《名例》，＂亲属相为容隐”：《清律例》五，《名例律》下，”亲属相为容隐”。

法律上既容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人。东晋元帝时卫展上书对于“考子正父刑，鞭父母问子所在”的办法大不以为然①。宋文帝时侍中蔡廓建议，“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞫之诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞”。朝议赞同他的说法，于是法律不再要求子孙作证②。梁武帝时任提女坐诱口当死，其子景慈对鞫，证实母罪。法官虞僧虬启称，“子之事亲有隐无犯……陷亲极刑，伤和贬俗，凡乞鞫不审，降罪一等，岂得避五岁之刑，忽死母之命？宜加罪辟。”诏流于交州③。

①《晋书》三〇，《刑法志》。

②《宋书》五七。《蔡廓传》。

③《隋书》二五，《刑法志）。

唐以后的法律都明文规定于律得相容隐的亲属皆不得令其为证，违者官吏是有罪的，唐、宋杖八十，明、清杖五十④。明时并规定原告不得指被告的子孙、弟、妻及奴婢为证，违者治罪⑤。

④《唐律疏义》二九，《断狱》上，“八议请减老小”；《宋刑统》二九，（断狱律），“不合拷讯者取众证为定”；《明律例》一二，《刑律》四，《断狱》，“老幼不拷讯”；《清律例》三六，《刑律》，《断狱》上，“老幼不拷讯”。

⑤《明会典》一七七，《刑部》一九，“问拟刑名”。

亲属既许容隐，反过来讲，子孙不但不为亲属匿罪，反而自动来告发，自非人子之道，而与容隐的立法精神相违背，所以历代的法律都严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。汉衡山王太子爽坐告父不孝弃市⑥。东汉时齐王晃及弟利侯刚与母太姬宗更相诬告，有司奏请免晃、刚为庶人，徙丹阳，帝不忍，诏加贬削⑦。子孙告父母处死刑的规定北魏时代即已如此⑧。唐以后的法律并列为不孝之一，罪在不赦①。唐、宋时的处分是绞罪②。元朝虽以游牧民族入主中原，也采取了中国立法的精神，法律上明定“诸子证其父，奴讦其主，及妻、妾、弟、侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之”③。虽蒙古人亦不能免罪，英宗时斡鲁思讦其父母，又驸马许纳子速怯讦父谋反，帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，复讦于官，岂人子之所为。”命斩之④。明、清律对子孙干犯名义的处分较轻，除诬告仍处死刑（绞）外，得实者只杖一百徒三年⑤，较《唐律》之不分虚告实告，但告即处绞要轻多了。

⑥《史记》一一八，（衡山王传）。

⑦《后汉书》四四，《齐武王绩传》。

⑧（魏书）八八，（窦瑷传》引律。

① 唐、宋、元、明、清律，《名例》，“十恶”，不孝。

②《唐律疏义》二三，《斗讼》三，“告祖父母父母绞”；（宋刑统》二三，《斗讼律》，“告祖父母父母”。

③《元史》一〇五，《刑法志》，“诉讼”。

④《新元史》一〇三，《刑法志》下。

⑤《明律例》一〇，《刑律》，《诉讼》，“干名犯义”；《清律例》三〇，《刑律》，《诉讼》，“干名犯义”。

直系尊亲属而外，其他尊长在容隐范围之内的——大功以上亲属——亦不能告，告期亲尊长及外祖父母，虽得实，原告亦处罪，唐、宋律徒二年，明、清杖一百，大功小功缌麻则按服制递减。唐、宋律大功徒一年半，小功缌麻徒一年。明、清律大功杖九十，小功杖八十，缌麻杖七十。若为诬告便须加重治罪了。唐、宋律，诬告期亲尊长重者加所诬罪三等，诬告大功、小功、缌麻重者各加所诬罪一等。明、清律，期亲、大功、小功、缌麻各加所诬罪三等⑥。

⑥《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“告期亲尊长”；《宋刑统》二四，《斗讼律》，“告周亲以下”：《明律例》，“干名犯义”；《清律例》，“干名犯义”。

至于被告的尊长如果所告属实，除缌麻、小功亲本不在相容隐之内，唐、宋论如律，明、清得减本罪三等外，大功以上尊长及外祖父母（明、清又加岳父一项）是同自首免罪的①。

① 参看《唐律疏义》五，《名例》五，“犯罪未发自首”；二四，《斗讼》四，“告期亲尊长”；《宋刑统》五，《名例》，“犯罪未发自首”；二四，《斗讼律》，“告周亲以下”；《明律例》二，《名例》下，“犯罪自首”，“干名犯义”；《清律例》，《名例》，“犯罪自首”，“干名犯义”。

何以律许容隐，严干名犯义之禁，同时又有为首免罪的规定？据前人的解释是不许容隐则伤骨肉之恩，不许为首则恐无以救其亲，若任子孙告讦则不惟干名犯义，且恐子孙有贼害其亲之意，故并存之，实天理人情之至，面面都顾到②。子孙为救其亲，免陷亲于刑戮，自不惜以己身触犯告言父祖的刑章。

② 沈之奇《清律辑注》（《唐明律合编》二四，“干名犯义”条引）。

若尊长告卑幼，在亲属相容隐的原则之下，也是不合理的，所以除了祖父母、父母即诬告子孙、外孙、及子孙之妇妾亦无罪外，其他尊长告卑幼也是不能无罪的。唐、宋律告卑幼虽得实亦有罪，明、清律则仅诬告有罪。但尊卑关系究不同，所以尊长告卑幼的处分，无论实告诬告，总较卑幼告尊长的处分为轻，与卑幼的亲等愈近则罪亦递减。唐、宋律告缌麻、小功卑幼，得实，杖八十，大功以上递减一等，诬告重者期亲减所诬罪二等，大功减一等，小功以下则以凡论。明、清律则缌麻、小功尊长亦得减所诬罪一等，大功减二等，期亲减三等③。

③《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“告缌麻卑幼”；《宋刑统》，“告周亲以下”；《明律例》，“干名犯义”；《清律例），“干名犯义”。

很有趣的一点是亲属相为容隐及干名犯义的法律，对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的④。于此可见家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者互相冲突而不能两全时，则国为重，君为重，而忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，不许告讦，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外。

④ 参看《唐律疏义》，“同居相为容隐”，“告期亲尊长”；《宋刑统》，“有罪相容隐”；“告周亲以下”；《明律例），“亲属相为容隐”，“干名犯义”；《清律例》，“亲属相为容隐”，“干名犯义”。

在讨论容隐及干名犯义的法律时，除去本宗外姻及妻亲外，我们不应忘了家主及奴仆在这方面的关系，唐、宋的法律并将部曲、奴婢包括在容隐的范围以内，为主隐者勿论①，明、清律同样地施之于奴婢及雇工人②。法律上实以子孙的待遇视同奴婢，唐、宋律部曲、奴婢告主和子孙告父祖一样，同处绞罪③。明、清律奴婢告家长亦与子孙同罪，雇工人则减罪一等④。被告的主人也和被告的父祖一样是同自首免罪的⑤，同时，家长诬告奴婢及雇工人是可以不论的⑥。

①《唐律疏义》，“同居相为容隐”；《宋刑统》，“有罪相容隐”。②《明律例》，“亲属相为容隐”，《清律例》，“亲属相为容隐”。

③《唐律疏义》二四，《斗讼》四，“部曲奴婢告主”；《宋荆统》二四，《斗讼律》，“奴婢告主罪。”

④《明律例》，“干名犯义”；《清律例》，“干名犯义”。

⑤《唐律疏义》，“部曲奴婢告主”；《宋刑统》，“奴婢告主罪”；《明律例》，“犯罪自首”；《清律例》，“犯罪自首”。

⑥《明律例》，“干名犯义”；《清律例》，“干名犯义”。

主人而外，主人的亲属也在不许告讦之列。被告的主人亲属与主人之间的关系愈亲，则奴婢告讦的处分亦愈重。唐、宋律部曲、奴婢告主人之期亲及外祖父母者流，大功以下亲徒一年（诬告重者，缌麻加凡人一等，小功、大功递加一等）⑦。明、清律则奴婢告家长缌麻以上亲属亦与卑幼告缌麻以上亲同罪，雇工人减罪一等⑧。

⑦《唐律疏义》，“部曲奴婢告主”；《宋刑统》，“奴婢告主罪”。

⑧《明律例》，“干名犯义＂；《清律例》，“干名犯义”。

窃盗罪三 代刑