四 缓刑免刑

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晋咸和二年勾容令孔恢罪至弃市，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。”⑦这是最古因体念犯亲年老无侍，特免死刑的一事。但只出于人主一时之见，尚未成为规定，最早见于法律的当推北魏，祖父母父母年七十以上更无其他成年子孙，又旁无期亲者，可具状上请①。

⑦《御览》六四六，引臧荣绪，《晋书》。

①《魏书》一一一，《刑罚志）。

唐以后历代皆仿此遗制明定于法典中。唐、宋、元、明、清律犯死罪而非不赦重罪②，直系尊亲属老③或笃疾应侍，家无成丁者④，皆可上请⑤，准或不准皆由皇帝裁决。金大定十三年尚书省奏邓州民范三殴杀人当死，而亲老无侍。世宗曰：“在丑无争谓之孝，然后能养，斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法。”⑥即不准之一例。

② 唐、宋以非十恶为限。明、清律改为非常教所不原，十恶以外，盗系官财物、强盗、窃盗、放火、发冢、受赃、诈伪、犯奸、略人、略卖和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，知情故纵，听行藏匿引送，说事过钱之类，皆包括在内，较唐律为严。（《唐律疏义》三，《名例》三，“犯死罪非十恶”；《宋刑统》三，《名例》，“犯徒流罪”；《明律例》二，《名例》下，“犯罪存留养亲”，“常赦所不原”；《清律例》四，《名例律》上，“犯罪存留养亲”，“常赦所不原”）。

③ 唐、宋为八十，元、清改为七十（见唐律“犯罪非十恶”条疏义；《宋刑统》，“犯徒流罪”条疏义；《元史》一〇三，《刑法志》三，恤刑；《清律例》，“犯罪存留养亲”条律注）。

④唐、宋律云家无期亲成丁，明、清律但云家无以次成丁，不限期亲。

⑤《唐律疏义》，“犯死罪非十恶”：《宋刑统》，“犯徒流罪”；《元史·刑法志），《恤刑》：《明律例》，“犯罪存留养亲”；《清律例》，“犯罪存留养亲”。按《金史》四五，（刑法志》云：尚书省奏范德为刘佑殴杀，佑法当死，以佑父母年俱七十余，家无侍丁，上请。知金代亦有此法。

⑥《金史》七，《世宗纪》。

关于寡妇的规定略有不同。清律亲老以七十为限，寡妇独子误杀人犯罪则以守节二十年为断，斗殴杀人亦以二十年现年五十余者为断，皆不在七十为老之限，亦不问是否有笃疾⑦，这是因寡妇守节，抚子不易，特加体恤。

⑦《清会典》卷五六。

若兄弟不止一人俱死罪，则只许存留一人养亲⑧。通常是留下罪轻的一个，若兄弟二人，一拟斩，一拟绞，便准将绞犯留养①。

⑧《清律例》，“犯罪存留养亲”条雍正三年例。

①《清律例》，“犯罪存留养亲”条。

至于徒流罪，子孙在刑期未满以前也不能在侧侍养，所以法律上也有缓刑的规定。魏《法例律》，犯流罪而祖父母、父母年老，无人侍养者，鞭笞留养，亲终从流，不在原赦之例②。唐、宋律祖父母父母老疾无人侍养者，流罪亦可权留养亲。但不在赦例，如以后家有进丁或亲终已期年，便失去留养的对象和意义，仍须流配③。

②《魏书·刑罚志》。

③《唐律疏义》，“犯死罪非十恶”；《宋刑统》，“犯徒流罪”。

明、清律定得更简捷了当，凡是犯徒流刑而合乎留养条件的，止杖一百，余罪收赎，存留养亲④。留养之后，亲终亦不再流配，较魏律，唐、宋律为宽。

④《明律例》，“犯罪存留养亲”；《清律例》，“犯罪存留养亲”。其后又定条例，除照数决杖外，并加枷号，徒犯枷号一个月，军流枷号四十日，免死流犯枷号两个月（《清律例》，同条，嘉庆六年修改，道光十五年修改例）。

关于孝及留养的问题是很可注意的。犯死罪或徒流而存留养亲之意原在体贴老疾无侍之犯亲，本是以孝为出发点的，并非姑息犯人本身。如果犯人平日不孝，留在家里徒然惹父母生气，依然无人侍奉，恰与劝孝的精神背道而驰，和留养的原意大相径庭，所以不准声请。不要说是恶逆不孝早干重刑⑤，便是曾经触犯父母，素习匪类，为父母所摈逐，及在他省获罪，审系游荡他乡远离父母者（除非系官役奉差，客商贸易在外，寄资产养亲确有实据，及两省地界毗连，相距在数十里以内者），这一类忘亲不孝，不养父母的人，也是没有声请留养的资格的①。

⑤ 便是误伤父母，无心干犯，也不准留养。道光时龚奴才用剪戳犯奸之妻，妻闪避，适父龚加红走至背后赶劝，龚奴才收手不及，误将父左肋截伤，旋经平复。龚奴才并非有心干犯，由立决奏改斩监候，秋审情实两次未勾，刑部照例奏明改入缓决，凡缓决四次。粪加红呈称，伊夫妇年逾七旬，只此一子，素性孝顺，并无触忤，龚奴才将伊误伤，迄今羁禁八载，家无次丁，呈请留养。由浙抚奏称：“若必拘泥例文，不准留养，在犯罪者不得遂乌鸟之私，尚属孽由自作，而犯亲侍养无人，桑榆暮景，举目无亲，实堪矜悯，——原其父母迫不及待之情，推广皇上孝治天下之意，可否就现行定例，量为变通，准予留养。”奉旨龚奴才着施恩准其留养。但声明此系法外施仁，嗣后不得援以为例。（《刑案汇览》2：8a——11a）。又樊魁一案，樊魁与弟樊沅争斗，持刀吓砍，误伤母樊王氏，问拟斩决，奏改斩候。樊王氏呈称守节已逾二十年，生有三子，少子疾故，次子樊沅不孝，业已呈送发遗，呈请长子樊魁留养，刑部为奏，奉旨始准留养。（《刑案汇览》2：11a——12a）

①《清律例》，“犯罪存留养亲”条嘉庆六年修改例。

家的伦常除了直系尊亲属而外，还包括其旁系尊长在内，法律上对于这种关系是不肯漠视的，所以侵犯旁系尊长，关系服制的案件也不能援用留养的办法。清例除卑幼殴死本宗缌麻尊长，外姻功、缌尊长，亲老丁单应行留养，秋审入缓决，得许留养外，殴死期、功尊长，定案时便须按律问拟，一概不准声请留养②，除非是情节实可矜悯，由立决改为监候，秋审情实，二次免勾，改入缓决之后，才能由督抚于秋审时取结报部核办③。这一类由立决改监候，由情实改缓决的案件，都系一时偶犯，才能如此办理，要是有心干犯，早就依律处决了④。

②同上，嘉庆十五年修改，道光十五年修改例。

③《清律剑》，“犯罪存留养亲”条。

④ 参看《刑案汇览》2：1ab，2a-3b，3b-5a，5a-6b，6a-3a，15a-16a，56a- 57b各条。

还有一有趣而值得注意的问题是命案中被害人是否独子的问题。杀人犯因亲老丁单得以留养，原系体贴犯亲乏人侍养，可是人各有亲，亲皆待养，如死者之父母因其独子被杀，以致侍养无人，则犯亲自不得独享晨昏之奉，所以清律规定杀人者虽合于留养的条件，亦须查明被杀之人有无父母是否独子，如亦系独子，亲在无人侍奉，杀人之犯便不准留养。即使死者并非独子，但其弟尚未成丁，亦属亲老无侍，犯人不准留养。除非是被杀之人平日游荡离乡，弃亲不顾，或因不供养蟾，不听教训，为父母所摈逐者，才准声请留养①。

①《清律例》，“犯罪存留养亲”，嘉庆六年修并，道光元年修改，五年复奉颁修例。参看《刑案汇览》2。

三 代刑第四节 亲属复仇