三 娶亲属妻妾

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还有一项存在于血统关系以外的禁忌。中国是一极端注重伦常的社会，亲属的妻妾与其夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的。在她的丈夫生时而有犯奸的行为固须加重治罪，便是她的丈夫已死，也只能改嫁外姓，而不能与夫家亲属结婚，否则是要按其夫与后娶者的亲疏关系治罪的，即已成婚亦强制离异。

例如娶尝为同宗无服亲及袒免亲之妻者④，各杖一百。娶缌麻亲之妻，如族伯叔祖母，族伯叔母，族兄弟妻，再从侄妇，堂侄孙妇，曾侄孙妇，各徒一年。小功、大功、期亲之妻，名义尤重，故以奸论。期亲中之侄妇，小功中之伯叔祖母，堂叔伯母，各绞；余如堂兄弟妻，再从兄弟妻，堂侄妇，侄孙妇，各徒三年。至于近亲配偶为婚，更属灭绝人伦，所以明、清律别为规定，收伯叔母各斩立决，收兄弟妻者绞决，处分不同于其他期亲配偶①。

④ 按唐、宋律只及于祖免亲之妻，明、清律则范围扩大，同宗无服之妻亦包括在内。

① 参看《唐律疏义》一四，（户婚下），“为袒免妻嫁娶”；《宋刑统》，“同姓及外姻有服共为婚姻”：《明律例》四，《户律》，《婚姻》，“娶亲属妻妾”；《清律例》，（婚姻》，“娶亲属妻妾”。

若为亲属之妾则各减妻罪二等，惟父祖妾因名分关系，则不依此例而定为斩决②。

②同上。

对于亲属的配偶曾为夫所出或系改嫁来归的，则被认为夫妻之情已绝，不同于从一而终的妇女，可以从轻发落，不问系何种亲属，夫亡而娶为妻妾者，只杖八十③。

③《明律例》，“娶亲属妻妾”；《清律例》，“娶亲属妻妾”。

所谓娶亲属妻妾的禁忌原只限于同宗亲属，但外姻之中如舅甥，虽不同姓，而亲近同于叔侄，所以也列入本律范围，与娶本宗缌麻亲同罪④，若娶堂舅之妻，舅表兄弟之妻或姨表兄弟之妻，则不在此限。

④同上。

事实上兄收弟妻（包括同胞兄弟及大小功、缌麻兄弟在内）弟收兄嫂是相当普遍的习惯。远古如象及叔术⑤的故事是可注意的。蒙古人有弟收兄嫂之俗⑥，汉人、南人虽独在禁止之列⑦，仍所在多有①。从明、清二代遗留的案牍中我们可以晓得与兄弟之妻为婚虽为法律所不容许，在民间，尤其是较为穷苦的人家，因经济的原因，却有此习惯。袁枚判决书中所引黄发发的供词“在乡间恒有此习惯以免贫不能娶”，可以代表一般的情形。这些婚姻往往由父母主婚②，通知地保，有公开的婚姻仪式，并不是偷偷摸摸的。吕坤的话充分地可以看出此中情形：

⑤ 邾娄君颜公诛死，弟叔术立，遂以颜公之妻为夫人。

⑥但兄收弟妇则在违禁之例，所以法律上只有对于兄收弟妇，如何治罪的规定（诸兄收弟妇者杖一百七，妇九十九，离之，虽出首仍坐，主婚答五十七，行媒三十七——《元史》一〇三，《刑法志》三，“户婚”），实例参看《元典章》一八，《户部》四，《婚姻》，“不收继”，“兄收弟妻断离”：《元典章新集》，《户部》，《婚姻》，“不收继”，“兄收弟妻断离”。若弟收兄嫂，除抱乳小叔，嫂叔年甲相悬及本妇自愿守志不收继外（见《元典章》一八，“不收继”、“守志妇不收继”，“抱乳小叔不收继”，“嫂叔年甲争悬不收”各条），通常皆许收继。

⑦ 故律云：“诸汉人、南人父没子收其庶母，兄没弟收其嫂者，禁之”，（《元史·刑法志三》，“户婚”）至元七年尚书省户部呈订：“检详得旧例，汉儿渤海不在接续有服兄弟之限，移准中书省咨议得旧例，同类自相犯者各从本俗法，其汉几人不合指例，此及通行定夺以来，无令接续。”“若本妇人服阕自愿守志，或欲归宗改嫁者听，咨请照验。省府除已札付户部遍行各路出榜晓谕外，仰依上施行”。（《元典章》一八，“不收继”，汉儿人不得接续）

①《元典章》，“汉儿人不得接续”。

② 按（刑案汇览），“娶亲属妻妾”条所收兄收弟妻弟收兄嫂之案共七起，除一案系本夫自行卖体与大功弟非常例外，某余六起（其中又有二起系娶未婚弟妻，并未过门完姻，严格言之，亦不能目为收继），仅一起因父出外久不归家自行婚配，余五起皆由家长主婚，计由父母主婚者四起，由胞兄主婚者一起。
又各条中兄收弟妻，弟收兄嫂皆有，并不仅限于叔收嫂，亦不限于同胞兄弟。计娶亲弟妻二例，娶大功兄妻二例，娶小功弟妻二例，娶缌麻弟妻一例（卷八，页1——10）。

至于兄收弟妻，弟收兄嫂，法当两绞，而乡村愚人乃以就和名色，公然嫁娶，甚至父母主婚，亲朋相贺，大可痛恨。自今以始，但有旧日不知而犯法者，告示一出，即日离异改正，如瞒昧因循者许告到官，定问死罪不恕③。

③吕坤《民务》，（恶风十诫》。

郑端也有类似的较为消极的见解：

上无教化，则下无见闻。如兄取弟妻，弟收兄嫂，……于法合死，愚民皆不知也。乃有兄弟亡而收其妻谓之就和，父母主婚，亲戚道喜者。世道不明，罪岂专在百姓哉？凡遇此等狱情，有司自当审取何人主婚，有何证验，仍先将律法遍晓愚民，有改正离异者，免究，勿听讦告之言，轻成大狱也①。

①郑端《政学录》卷五。

从他的话里我们可以看出法律对兄弟妻婚所持的消极态度，一般的情形之下，不经告诉是不加过问的。史灵科一案最足以代表此中情况。

宛平县民史灵科，年六十，嘉庆三年因弟亡故，收弟妇史李氏为妻，当时曾与李氏之弟相商，并告知地保，均未拦阻。后史李氏被史灵科之子史从志及媳勒死，命案到官。官以按律兄收弟妻当绞决离异，婚姻关系不能成立，子媳自不应以谋杀继母论罪，应仍按侄及侄妇杀婶母处罪。奉旨谋杀部分准如所议。兄收弟妻一案依律自应处绞，但以该犯未娶时曾与李氏之弟商明，井告知地保。按其情节属实乡愿不知例禁，并无先奸后娶情事。若与兄奸弟妻者一律绞决，未免无所区别，着改为绞监候，入于明年朝审情实。嗣后有似此兄收弟妻审明实系乡愚无知误蹈渎伦之罪者，俱着照此案办理②。

②《清律例汇辑便览》“娶亲属妻妾”条引。

此案可注意的有二点：

第一，史灵科娶弟妻在嘉庆三年，命案发生在嘉庆十七年，相隔已十四年，官府所以追究者完全因为牵涉到命案，牵涉到服制问题，若不因刑事的牵连，便可继续相安无事，十四年中始终无人告讦。娶时李某及地保均不拦阻的原因也在于此。李某系乡民，不去说他。若地保则职责有关，亦不问，更可见此风之普遍。在法律为禁忌，在社会仍予以承认。

第二，皇帝并因此而变通旧例，可见风俗如此，不得不加酌改。社会上这一类事情的不断发生，法律上常感到困难，自不得不加以变通。嘉庆十九年终于将旧律加以修改，而定如下的条例：

凡嫁娶违律罪不至死者，仍依旧律定拟。至兄亡收嫂，弟亡收弟妇，罪犯应死之条，除男女私自配合及先有奸情后复婚配者，仍照律各拟绞决外，其实系乡愚不知例禁曾向亲族地保告知成婚者，男女各拟绞监候，秋审入于情实，知情不阻之亲族地保照不应重律杖八十。如由父母主婚配，男女仍拟绞监候，秋审核其情罪另拟①。

①《清律例》“娶亲属妻妾”条嘉庆十九年修改例。

其实，只要不触犯其他刑事因而牵连到此点，亲族地保不必担忧八十重杖的痛苦，本人也无绞监候之虞。无论在绞立决、绞监候的法律具文之下，许多违犯这一条法律的夫妇都不曾受到法律上干涉，而继续其婚姻生活。《刑案汇览》中许多娶亲属妻妾案件只是因人命等刑事案件而揭发的一部分而已，其他未经揭发的还不知有若干。

二 姻亲第三节 婚姻的缔结